评《刑法学》第五版（上）中的部分案例分析/肖佑良(5)
评析：本案中，给两岁多的小孩丙喂桂圆，丙被桂圆核卡住了喉咙，这是属于不能预见的原因引起的。因为甲的行为不属于“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”的情形。过失犯罪中的过失行为，要求过失行为本身具有较大的危险性，也就是说产生危害社会的结果的可能性相对比较大，只有这样才可能使行为人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”。本案给两岁多的小孩喂桂圆的行为，不属于过失犯罪意义上的过失行为。因此，本案的起因，甲没有过失可言，不可能成立过失致人死亡罪。至于在抢救丙的过程中，甲基于害怕承担责任，没有及时讲明真相，急救医生未能针对性实施抢救，一定程度上说是延误了抢救时机，存在不作为。这是否就能成立不作为的故意杀人罪呢？笔者认为，答案是否定的。在丙喉咙被卡后甲的表现来看，甲及时报警送医，足见甲根本没有放任丙死亡的主观故意。事实上，小孩子被异物卡住喉咙的症状，稍有经验的医生不用他人说明就能疹断出来的，而且这个年龄段的小孩子突发性的紧急情况，主要就是异物卡住喉咙。本案从下午五点半出事，到晚上十点半小孩子死亡，医生有足够时间疹断出小孩子是被异物卡住了。然而，令人遗憾的是，本案丙最终没有能够抢救过来，其中医生经验欠缺才是最主要原因。本案丙的死亡是多种原因导致的，甲的隐瞒行为在其中所起的作用，远不及医生的失误作用大，故本案甲的隐瞒不报的不作为，不可能构成不作为的故意杀人罪。
甲乙二人在互不知情的情况下向丙开枪，其中一枪击中丙的头部，另一枪击中丙的心脏。事后虽能证明两枪均是足以立即致人死亡，但无法进一步证明究竟是谁击中何处以及哪一枪先击中被害人。显然，如果能证明甲先击中被害人，那么，乙仅成立故意杀人未遂；反之亦然。易言之，甲主、乙二人既有成立杀人既遂的可能性，也都有故意成立杀人未遂的可能性。但是，倘若认为，只有确实证明甲、乙的行为“未得逞”时才能认定为杀人未遂，那么甲与乙的行为既不能认定杀人既遂，也不能认定为杀人未遂。这显然违背常理，导致某种行为之所以不构成轻罪（未遂犯），是因为该行为可能构成重罪（既遂犯）。（P346）
评析：本案的情形，甲乙两人唯有可能是同时或者几乎是同时开枪的，否则被害人倒地了，后面开枪的打中头部或者打中心脏就不可能了。必须要强调的是，打中心脏或者打中头部，都不可能使被害人瞬间死亡。因此，所能得出的法医鉴定结论，通常都是两枪都是丙致死的原因。这才是实事求是的法医鉴定意见。因此，上述张教授所谓无法查清谁先击中被害人立即致死的假定，完全是不符合实际的臆测。至于将“未得逞”解释未遂犯的表面的构成要件要素，也就是不需要证明的要素，即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因没有既遂的，就可以认定为犯罪未遂。据此，张教授认为甲乙两人的行为均构成故意杀人未遂。明明被害人已经被枪杀了，两个行为人竟然都是故意杀人未遂，都不要对死亡结果负责任，这难道不是脱离实际的理论么？本案甲乙两人都应当承担故意杀人既遂的刑事责任，现有证据亦能够支持这个结论。由于没有共同故意，故只能成立同时犯，不能成立共同犯罪。
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