评《刑法学》第五版（上）中的部分案例分析/肖佑良(6)
例如，行为人夜间实施暴力欲强奸妇女，但在实施暴力行为的过程中发现对方是熟人，进而放弃强奸行为。本书认为，对这种情形宜认定为强奸中止。因为行为是在客观上可以继续强奸的情况下，放弃强奸行为的。但是，在夜间实施抢劫行为，在实施暴力的过程中发现是自己的父亲，同胞兄弟或者其他关系密切的人而放弃抢劫的，不成立中止犯。（P369）
例如，甲将被害人锁在屋内打开天然气后，离开现场。但后来又产生中止之意，在室外将被害人家的门窗砸破，挽救了被害人生命，却给被害人造成价值近万元的财产损失。对此，不能认定为“造成损害”（中止犯）。（P377）
例如，丙以强奸故意对被害人使用暴力，被害人为了避免强奸，提出将自己的3000元给丙，丙拿走3000元现金，放弃了强奸行为。如果采取整全的考察方法，就可能认为丙中止强奸的行为造成了被害人的财产损害，即属于强奸中止犯的“造成损害”。可是，这一结论并不妥当。这是因为，在这种场合，只要单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯，而不需要采取积极措施防止结果发生。然而，单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人的财产损害。（P377）
在司法实践中，大量存在对没有造成损害的中止犯没有免除处罚而仅减轻处罚的现象。例如，某判断认定的犯罪事实为：2014年4月13日凌晨2时许，被告人张突然张开双手扑向被害人李某面前，企图以惊吓的方式抢走李某的手提包。李某受到惊吓后立即蹲下并大声呼叫求救。张某遂放弃抢劫并逃走，随后被巡逻民警抓获。判断提出：被告人张某在犯罪过程中自动放弃放罪，是犯罪中止，依法减轻处罚。被告人张某归案后如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚，判决如下：被告人张某犯抢劫罪（中止），判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。然而，既然认定张某的行为成立中止犯，由于其抢劫行为没有造成任何损害，就不能减轻处罚，只能免除处罚。（P378）
评析：中止犯的适用，《刑法学》第五版中的观点存在许多不可思议的地方。上述案例中夜晚强奸因遇到熟人而成立中止，夜晚抢劫因遇到与自己关系密切的人，则不成立抢劫中止，只成立抢劫未遂。这里是何种衡量标准，无法捉摸。其实，夜晚强奸发现对方是熟人而放弃强奸的，只能成立强奸未遂。因为行为人只有在保证自己安全的前提下，才有胆量实施强奸行为。既然自己认出对方是熟人，十有八九对方也能认出自己。在这种情境下，继续实施强奸行为，无异于自投罗网。因此，行为人完全是预为而不能为（强奸未遂），不是能为而不为（强奸中止）。至于夜晚遇到的抢劫对象是与自己有亲密关系的人，成立抢劫未遂，这里没有问题。
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