评《刑法学》第五版（上）中的部分案例分析/肖佑良(8)
例如，某日晚上，乙发现曾多次实施盗窃行为的甲将要侵入丙家盗窃，乙在甲不知情的情况下，主动为甲望风。在望风过程中，乙发现丙回家，于是与丙聊天，拖延丙回住宅的时间，待甲窃取财物从丙家出来后，乙才离开。显然，如果没有乙的行为，甲的盗窃就不能得逞。因此，乙的行为与甲的盗窃结果之间具有物理的因果性。既然如此，就应当以盗窃罪论处。如果否认片面的帮助犯，就意味着乙的行为不成立犯罪，但这种结论难以被人接受。显然，片面的帮助犯仅限于帮助行为与正犯结果之间具有物理的因果性的场合。P436
例如，乙正举枪射击丙，甲为了确保丙的死亡，在乙的背后于乙不知情的情况下，与乙同时开枪射击，丙中弹身亡，但不能查清丙被谁击中。一方面，不能查明甲的行为与丙的死亡之间具有物理的因果性；另一方面，由于乙并不知情，不能肯定甲的行为强化了乙的杀人心理，因而不能肯定甲的行为与丙的死亡之间具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯（只是同时犯），不应对其适用部分实行全部责任的原则，只能认定甲成立故意杀人未遂，乙同仅负故意杀人未遂的刑事责任。P436
例如，甲知道乙追求丙女被拒绝，便开玩笑地对乙说：“如果你强奸了丙，丙自然就会和你谈恋爱。”乙将甲的玩笑当真，强奸了丙女。本书的初步看法是，由于甲的行为客观上引起了乙的犯意，乙事实上也实施强奸行为，能够认定甲因为先前行为引起了阻止义务。如果甲在能够履行阻止义务不履行义务可以根据甲的不作为对构成要件结果的重要程度，分别认定为不作为的帮助犯或者共同正犯。因为在这种场合，毕竟不是甲的不作为引起的（而是甲先前的没有故意的作为引起的），既然如此，就不能认定为不作为的教唆犯。P438
评析：就共同犯罪而言，张教授为了使共同犯罪的定义符合其主张的客观不法之规格，处心积虑，想到在法条文本中增加一个“去”字的办法来自圆其说，这种随意改动法条文本的行径，已经不是解释刑法了，而是在粗暴践踏罪刑法定原则了。让人不解的是，面对这种拙劣的做法，几乎没有人出来公开反对他。
《刑法学》第五版存在不切实际的幻想。张教授企图打造一本面面俱到的教科书，希望能成为实务办案指南。《刑法学》第五版就有了创纪录的一千二百余页。其核心就是企图用理论指导实践。为此，作者将注意力集中在现实中存在的或者虚拟的极端案例上，企图针对极端案例构建新的“刑法理论”，然后将“刑法理论”应用于普遍的情形中。德日刑法理论中，最突出的就是期待可能性理论了。一个癖马案发展出一个期待可能性理论来，并且推而广之，纳入到犯罪论体系成为不可或缺的一部分，结果实务部门处理任何案件，都必须进行判断。这种做法，没有任何思维经济可言。众所周知，法律只关注普遍性，刑法理论也应该只关注普遍性。然而，德日刑法理论恰恰相反，重心放在特殊性上，模糊了焦点所在，整个理论体系因此误入歧途。实际上，处理层出不穷的特殊性，最有效的对策是实事求是，多积累办案经验。通过特殊案例建立各种特殊理论学说，妄想以特殊理论学说作为指导，去解决实务中所遇到的特殊案例的指导方法，是十分愚蠢而且笨拙的。这种指导方法犹如迷魂汤，喝了它会使人自娱自乐，深陷其中。我国德日派刑法学者都是这种状况，无一例外。笔者认为《刑法学》第五版，可供实务参考的有价值部分只占少数，不能供实务参考的无价值部分占大多数。必须强调：没有多年的阅卷办案实务经验的支撑，没有非常广泛的知识面（主要不是法律知识），是不可能写出一本像样的教科书来的。我国德日派学者不少人曾在实务部门挂职渡金。其实，对于积累实务经验而言，挂职的作用极为有限。因为挂职主要是听汇报而不阅卷的，唯有阅卷办理案件，才谈得上积累了实务经验。
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