评《刑法学》第五版（上）中的部分案例分析/肖佑良(9)
上述乙主动为甲盗窃望风的前后两个案例。前一个案例中，乙的行为与甲的盗窃，表面上看缺乏物理因果性与心理因果性，乙没有起到促进甲盗窃的作用。其实不然，乙的望风行为客观上提高了甲盗窃行为的安全度。乙明知甲实施盗窃行为，仍然暗中放哨保护甲不被发现和抓捕，为甲的盗窃行为提供了无形的安全保障。乙主观上有帮助甲实施盗窃的故意，客观上有帮助甲实施盗窃提供了安全保障的行为，其行为符合盗窃罪的构成要件。因甲不知情，不成立共同犯罪。考虑到乙主要是片面提供帮助保障，并不参与分赃，作用相对较少，可根据情节从轻、减轻或者免除处罚。后一个案例中，乙的帮助行为对甲的盗窃提供了有形的保障，乙的帮助行为与甲的盗窃行为具有物理上的因果性，故乙应当成立盗窃罪。张教授认为前一个案例不构成盗窃罪，后一个案例构成盗窃罪，自相矛盾。这两个案例中乙的行为性质完全是相同的，只是作用大小不同。
甲乙同时开枪但不能确定谁打中丙的案例。丙死亡结果已经发生，倘若认定甲乙都未遂，定性就无人对丙死亡结果负责，显然不符合事实。应将甲乙同时开枪视为一个行为整体，该行为整体直接导致丙死亡结果发生，两人都要对死亡结果负责，都是既遂。由于甲乙无犯意联络，不能成立共同犯罪，只能成立同时犯。不过，考虑到毕竟只有一人打中了丙，这种情形下的同时犯量刑，有必要留有余地。也就是，定性都认定既遂犯，量刑都按照未遂犯处理。这样的处理，表面上似乎与原则有矛盾，其实则不然。因为特殊情形，原则本身就是不能适用的，只能实事求是地参照适用。
甲教唆乙强奸的案例。“如果你强奸了丙，丙自然就会和你谈恋爱。”甲先前这么一句玩笑话，竟然能够引起了所谓的阻止义务。倘若不履行阻止义务，就可能成立强奸罪的不作为的帮助犯或者共同正犯。这种观点，违反了玩笑话不可能构成犯罪的常识。其实，在《刑法学》第五版中，违反常识的案例不是个别，而是时有发生。再例如：医生甲想杀害丙（起先住在医院A病房），便将毒药交给不知情的护士乙，让乙给A病房的患者注射。由于丙换了病房，乙到A病房后实际上给新来的患者丁注射了毒药，导致丁死亡。笔者认为，这个案例根本不可能发生，完全是凭空臆测的。医生只开处方，不会亲手将毒药交给护士去注射。再说护士注射有严格操作规程，不存在不知情的可能性。至于将注射给A的药物注射给了丁，除非是天方夜谭。因此，该案例的论证与结论，纯粹是以虚构的事实空谈理论，毫无价值可言。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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