代位权诉讼中应注意的四个问题/张暕逸(4)
二、债务人与次债务人约定仲裁条款，债权人能否通过诉讼行使代位权
合同法解释一第18条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。次债务人在代位权诉讼中的抗辩事由既包括依其对债务人的抗辩对抗债权人,又包括依债务人对债权人的理由抗辩,是否包括程序抗辩呢，如仲裁管辖约定？
根据合同法第73条规定，代位权可以通过诉讼的方式行使，对此有两种不同理解。
一种观点认为，代位权行使是诉讼专属管辖，不能通过其他途径，因此，债务人与次债务人之间的仲裁协议不能排除债权人代位权的行使。
如上海高院民一庭调研与参考【2016】27号
倾向意见：根据《合同法》第73条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第14条的规定，债权人行使代位权必须以诉讼方式进行，并由被告住所地人民法院管辖。次债务人与债务人约定仲裁条款，系次债务人与债务人双方协商确定的纠纷解决方法，具有排除法院管辖的效力，但债权人并非该合同关系当事人，不受该仲裁条款的约束。代位权诉讼中，次债务人与债务人约定仲裁的理由不能对抗债权人。
广东高级关于涉外商事审判若干问题的指导意见第92条
依法取得代位权的人行使代位权的，不受被代位人订立的仲裁条款的约束。
另一种观点则认为，代位权诉讼应当尊重债务人与次债务人之间的仲裁管辖约定。
广东高院关于民商事审判适用代位权制度若干问题第3条
债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订立有效仲裁条款，法院应裁定不予受理。但该仲裁条款在债权人提起代位权诉讼后订立的或者次债务人放弃仲裁的除外。
上海市高级人民法院在（2017）沪民辖终29号二审裁定书法院认为，
本案中，上诉人与原审第三人之间明确约定双方涉案纠纷应当提交香港国际仲裁中心按照联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则进行，并按美国纽约州实体法，因此，上诉人与原审第三人之间排除了法院的管辖。本案系涉外债权人代位权纠纷，我国合同法司法解释规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。被上诉人在本案中提起的债权人代位权诉讼，其实质是代债务人向次债务人主张到期债权，基于保护次债务人管辖利益立场，代位权人应当受该仲裁条款的约束。上海市高级人民法院裁定撤销上海市第二中级人民法院“(2016)沪02民初618号”《民事裁定书》，并裁定驳回被上诉人的起诉。
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