评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良

评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良
评《刑法学》第五版（下）罪刑各论

摘要：《刑法学》第五版对德日阶层体系所固有的缺陷认识不足，对我国刑法的中国特色认识不足，其他领域的知识相对匮乏，电脑网络知识尤其欠缺，实务经验支撑力度过于弱小，移植痕迹明显，存在唯理论倾向，缺乏创新性质的真知灼见。

（一）构成要件的解释
对具体犯罪构成的理解与认定，必须以该罪的保护法益为指导，而不能对分则法条的表述作望文生义的解释，需要适当考虑该罪的法律后果（法定刑轻重），必须使具体犯罪之间协调一致，使轻重不同的犯罪得到轻重不同的处理。
社会在不断地发展变化，罪刑各论必须适应不断变化的社会生活事实。所以，对构成要件的解释不要拘泥于传统的定义；要在遵守罪刑法定原则的前提下，对相关犯罪的构成要件进行新的解释，使刑法充分发挥应有的法益保护与人权保障机能。
司法工作人员要以犯罪的保护法益为指导，以刑法分则的用语可能具有的含义为限度，目光不断往复于案件事实与刑法规范之间，反复对刑法规范进行解释、对案件事实进行归纳，直至得出妥当的结论。
在本书看来，刑法理论关于此罪与彼罪的区分标准的论述，基本上都是多余的，故不必讨论所谓的此罪与彼罪的界限（或许对立关系的场合除外）。即使认为此罪与彼罪之间存在区别，其区别也是构成要件的区别，而不可能是构成要件之外的区别。既然刑法理论已经论述了此罪与彼罪各自的构成要件，就没有必要再讨论此罪与彼罪的界限。
刑法分则所规定的大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件事实完全可能亦此亦彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘的模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。刑法理论应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名。一方面，即使从法条关系上看是毫不相干的两个犯罪，也可能由一个行为同时触犯，从而成立想象竞合。另一方面，为了准确适用刑法条文，还必须注重法条竞合关系。例如，在行为人随意殴打他人致人轻伤的场合，不必讨论寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别何在，而是首先判断行为是否成立故意伤害罪；如果得出肯定结论，还应当继续判断行为是否符合寻衅滋事的犯罪构成；如果得出肯定结论，则成立故意伤害罪与寻衅滋事罪的想象竞合，从一重罪处罚。又如，在行为人以暴力威胁手段，不法取得他人财物的场合，不必讨论抢劫罪与敲诈勒索的区别，而是首先判断行为是否符合敲诈勒索的犯罪构成；如果得出肯定结论，还应当继续判断行为是否达到压制他人反抗的程度，即是否构成抢劫罪；如果得出肯定结论，就仅认定为抢劫罪（法条竞合）

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