评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(11)
不可否认的是，《交通案件解释》肯定逃逸的指使者构成犯罪的结论具有妥当性。问题在于对指使者应当认定为什么犯罪？就此存在两条路径。
第一条路径是为《交通案件解释》的结论寻找理论与法律依据。《交通案件解释》的问题出在两个方面：（1）因逃逸致人死亡的责任形式难以确定。由于交通肇事是过失犯罪，将逃逸致人死亡作为交通肇事的法定刑升格条件时，也只能认为其责任形式是过失。根据责任主义原理，要求行为人对于因逃逸致人死亡具有过失是理所当然的。但是我国刑法并没有肯定对过失犯的教唆犯与帮助犯，这也是《交通肇事案件解释》受到批评的一个重要原因。其实，故意与过失不是对立关系，而是位阶关系，故意也符合过失的条件。在此意义上，即使行为人对因逃逸致人死亡的真实心理是故意，也不能否认其行为属于因逃逸致人死亡。（2）没有将交通肇事后逃逸确定为独立的罪名，而是作为交通肇事罪的一个法定刑升格条件。但在将指使逃逸的行为认定为交通肇事罪的共犯时，又是将逃逸行为作为独立犯罪对待的。然而，交通肇事罪一般属于过失犯罪（危险驾驶造成交通事故的结果加重犯除外），而过失犯罪是没有教唆犯的，但《交通案件解释》直接肯定了过失犯罪的教唆犯。倘若将交通肇事后逃逸作为一个独立的罪名，那么，逃逸致人死亡就是结果加重犯。于是，逃逸致人死亡就不是单纯的过失犯，而是相当于国外刑法规定的遗弃致人死亡的结果加重犯。亦即，交通肇事只是交通肇事后逃逸的前提，逃逸行为有致人死亡的具体危险，其本身就是成立犯罪，致人死亡则是加重结果，行为人对加重结果只要有过失即可。于是，基本犯（交通肇事罪后逃逸）仍然是故意犯，指使他人逃逸的就是教唆犯。在肇事者的逃逸行为致人死亡时，只要教唆者对死亡结果具有预见可能性，教唆者为就要对死亡结果承担责任。亦即，当指使者指使肇事者逃逸，对肇事者适用因逃逸致人死亡的法律规定时，对指使者也应适用因逃逸致人死亡的规定。但应当肯定的是，由于肇事者是负有作为（救助）义务的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯。基本同样的理由，帮助肇事者逃逸的，也能成立帮助犯。
第二条路径是，对于《交通案件解释》所规定的上述情形，根据行为的性质与内容，认定指使者的行为成立窝藏罪（正犯）或者遗弃罪（教唆犯）；在逃逸致人死亡符合不作为的故意杀人罪的犯罪构成时，对死亡结果具有故意的指使者则是故意杀人罪的教唆犯。
评析：指使肇事者逃逸，致使被害人得不到救助而死亡的，指使者应以交通肇事罪的共犯论处。注意，《交通案件解释》第五条第二款并不是承认过失犯罪的共同犯罪。这里实际上是指肇事者与指使者共同的逃逸行为，是被害人得不到及时救助发生死亡的直接原因之一（另一直接原因是先前的交通肇事行为）。如果不逃逸及时救助被害人，被害人不仅不会死亡，而且肇事者也不构成交通肇事罪的。因此，“因逃逸致人死亡的”的情形，指使者与肇事者共同的逃逸行为与肇事者先前的交通肇事行为，都是死亡结果发生的直接原因。因此，指使者与肇事者主观上都具有过失，都违反交通运输管理法规，都应对死亡结果负责，都成立交通肇事犯罪。这里指使者与肇事者是同时犯，都应当适用“逃逸致人死亡的”法定刑。值得一提的是，在这种逃逸致人死亡的情形下，若有证据证明指使者与肇事者对被害人的死亡结果的发生持故意态度，那么全案将成立不作为的故意杀人罪，不再成立交通肇事罪了，否则就是重复评价了。
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