评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(13)
值得研究的问题是，伪劣产品尚未销售或者销售金额没有达到5万元的，能否认定本罪的未遂犯？本书持否定说，不赞成肯定说与司法解释的观点。第一，仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有使伪劣产品进入市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合作权益。第二，刑法规定的销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。换言之，根据刑法的规定，销售金额不满五万元的行为，其行为的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度；否则，立法机关会降低销售金额。第三，刑法第14条所规定的销售金额，既是对本罪结果的要求，也是对本罪行为内容（程度）的要求；没有达到规定数额时，其行为内容不符合本罪的构成要件，不能以未遂犯论处，如同洒后驾驶行为并不成立醉酒驾驶的未遂犯一样。第四，购入并储存伪劣产品的行为，并不是构成要件中的销售行为。按照司法解释的观点，只要行为购入了15万元假冒产品，即使没有销售，也成立犯罪。这有违反罪刑法定原则之嫌。第五，根据刑法第140条的规定，对销售伪劣产品五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒或者拘投，并处或者单处销售金额百分之五十以上或者二倍以下的罚金。这间接表明，只有销售了假冒产品，才可能成立犯罪。第六，将销售金额不满五万元以的行为认定为未遂犯，会形成明显的处罚不均衡。例如，甲已经销售4.8万元伪劣产品，没有储存伪劣产品；乙储存了五万元乃至十五万元以上的伪劣产品，但是没有销售。从法益侵害的角度来说，甲的行为肯定重于乙的行为。可是，甲的行为无论如何都不可能成立犯罪（也不可能成立未遂犯）。既然如此，就不应当将乙的行为认定为犯罪。第七，对销售金额没有达到五万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可。第八，尽管我国刑法总则规定原则上处罚未遂犯，司法实践上却对许多未遂行为没有当未遂犯处理。因为对未遂犯的理解与认定，也必须以刑法第十三条为指导，而刑法第13条的但书规定“情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪”。同样，购买了伪劣产品，并且已经开始销售但销售金额没有达到五万元的，虽然从形式上符合未遂的条件，但从实质上说没有达到值得科处刑罚的程度，或者说仍然属于情节显著轻微危害不大的行为，故不以犯罪论处。第九，虽然本罪的罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第一百四十条对构成要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然行为主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯的生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立犯罪。此外，如果说生产了伪劣产品就成立生产伪劣产品罪，那么销售伪劣产品的行为就是销售伪劣产品罪与赃物犯罪的竞合。但这种结论并不妥当。基于上述理由，本书得出以下结论：只有销售金额达到五万元，才可能构成本罪；销售金额没有达到五万元的，不应以本罪的未遂犯论处。
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