评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(14)
生产、销售伪劣产品罪的认定：在通常情况下，如果发现有人销售伪劣产品，就能表明有人生产了伪劣产品。司法机关在认定销售伪劣产品罪的过程中，一定要查出伪劣产品的生产者（生产者也一定是销售者）。但这一点并非绝对，即可能出现在销售过程中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。例如，生产者生产的是合格产品，在推向市场时离有效使用期限还有一定时间；销售者购进该产品后，由于某种原因长期积压，事后明知产品超过有效使用期限，却仍然销售；销售者购进猪排后改换成牛排的包装高价出售。在类似情况下，就只有伪劣产品的销售者，却没有伪劣产品的生产者。因此，司法机关在查处销售伪劣产品罪的过程中，要保障无辜的生产者不受刑事追究。
评析：我国刑法打击的目标，一般是同类行为中社会危害性最突出最典型的行为类型，具有鲜明的中国特色。尤其是在刑法第三章中，所属的破坏社会主义市场经济秩序罪中各个罪名的立法，突出表现了打击极少数、教育大多数的指导思想与刑事政策。理解与解释刑法规范，必须遵循这个指导思想。因此，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品四种生产、销售伪劣产品罪的行为方式，都是指行为人这样做之后，所生产、销售给消费者的产品达不到应有的质量标准要求，产品不能使用或者使用价值很低的情形。换言之，也就是消费者购买的产品不能使用或者使用价值很低的情形。所以，并不是只要在芝麻中掺入沙子，在磷肥中掺入泥土等行为，都构成生产、销售伪劣产品罪的。将猪皮鞋冒充牛皮鞋出售的，将党参当人参出售的，一般不会构成生产、销售伪劣产品罪。还有生产销售符合摩托车质量标准的所谓电动车，销售者购进猪排后改换成牛排的包装高价出售的，同样通常不会构成成立生产、销售伪劣产品罪的。《刑法学》第五版将这些行为，都认为构成生产、销售伪劣产品罪，是照搬了国外刑法思维的结果，暴露了对我国刑法的中国特色了解不够深入的缺陷。
伪劣产品尚未销售或者销售金额没有达到5万元的，能否以未遂犯处理的问题，《刑法学》第五版持否定的观点，而且例举了前述九点理由。笔者认为，上述九点理由都是经不起推敲的，脱离了实际，第五版似乎对该罪名的实际运行状况，缺乏基本的了解。因为现实中查处的案件，有销售金额可供查证的销售伪劣产品的案件，极为罕见。犯罪分子非常清楚，制假售劣的行径是违法犯罪的，根本不会留下多少线索或者把柄，让侦查机关进行调查取证的。这就意味着，所查处的制假售劣产品案件，绝大部分都是尚未销售出去的库存的伪劣产品。按照《刑法学》第五版无罪的逻辑，那么以此罪名起诉判刑的案件将少之又少，此罪名实际上就会沦为摆设，结果就是制假售假行为泛滥成灾，难以遏制。
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