评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(17)
在柜员机上存假币取真币的案例。柜员机具有识别人民币真假的功能，由于伪造人民币的技术越来越先进，一些假币十分接近真币，即使是有经验的人也很难识别，在柜员机上验钞机识别不了，完全是可能的。其实，验钞机就是一台微型人工智能机器，它的工作原理就是模仿人工识别人民币真假的过程而工作的。验钞机也是先学习，把真钞票的特征全部存入存储器中，相当于我们把真钞的特征记忆在大脑中。当我们面对一张可疑钞票时，我们通过眼、手、耳等感官系统收集可疑钞票的特征，并与在大脑中记忆的真钞票的特征比较，如果符合就是真币，如果不符合，就是假币。大家看看，人工智能是不是可以被骗呀。所谓机器不能被骗的公理，禁锢了许多人的思维，理论上产生了一系列不符合客观事实的观点。弄清楚了自动柜员机的工作原理，我们解决上述存假币取真币的问题，就易如反掌了。显然，行为人存入假币就是将假币置于流通领域，是使用假币的行为。假币存入银行后，转换为行为人的债权。行为人从柜员机上再取出真币的行为，就是将债权转换成现金，取款过程仍然是银行与客户之间的交易行为。这里不符合任何犯罪构成，当然不可能成立盗窃罪。《刑法学》第五版盗窃罪的观点，是主观臆测出来的，没有任何事实依据。假如行为人存折中有一万元存款，存入五千元假币，存款余额为一万五千元，之后在其他柜员机上取现金五千元，你能认定行为人盗窃五千元么？显然，认定盗窃是不妥当的。因此，存假币取真币的行为，只构成使用假币罪，不构成盗窃罪，不存在数罪并罚的问题。
许霆案。由于案件事实不清，结果谁也说服不了谁。其实，许霆案就是一个软件瑕疵或者说漏洞造成的。这种情形，是完全可以人为地重现的。让那些认为许霆盗窃的人，在柜员机操作一番，他们就会知道盗窃的观点站不住脚。许霆案许多人都忽视了两点，一是本案的肇事者，也就是那位负责程序升级的程序员的证词并没有在案卷中出现，他实际是本案的关键证人，他能够讲清楚事情的原委。二是许霆成功取款171次之后，他的银行卡只剩余1.97元，并没有就此停手，仍然连续按键取款至少三次，再也无法取出钱来。此时柜员机内还有至少一万元现金。这个事实有许霆的供述，有郭安山的证词予以印证。如果盗窃定性能够成立，那么后面至少三次同样的取款操作，就肯定会取出现金来。然而，事实正好相反。在许霆案上，我们存在照搬照抄国外盗窃观点的倾向。
许霆案的真相。柜员机程序升级时，将金额的表示方式改为通用的带千分符的表示方式，如将1000改为1，000。因程序员疏忽，遗漏了一条将字符转换为数字的指令没有调整过来，结果程序运行时，系统产生字符截断，本来取款1000元的请求，变成了取款1元的请求。也就是程序存在漏洞。这样一来，就出现了许霆案的一幕：许霆按键取款1000元或者2000元，结果柜员机发送给服务器的取款请求是1元或者2元，许霆的取款请求被篡改了。由于许霆的存款余额有176.97元，因此，许霆能够成功取款171次，其中167次取款1000元，实际扣账1元，4次取款2000元，实际扣账2元，许霆账号中171次实际扣账总共175元，余额1.97元。许霆的每一次操作，将程序语言翻译过来就是：许霆按键取款1000元，柜员机收到许霆取款1000元的请求，当柜员机向服务器发送取款请求和账号时，其中取款请求由于自身程序漏洞的存在，本来是请求取款1000元，结果变成了许霆请求取款1元，服务器收到许霆的取款请求后，立即从数据库中调取许霆的账户资料，结果发现许霆账户中有176.97元，符合取款条件，服务器同意取款1元并返回同意支付取款的指令。柜员机收到支付指令，在屏幕上都显示了“交易成功，请提取现金”字样，自动柜员机启动付款机构支付现金1000元给许霆。请注意，服务器只同意付款1元，结果柜员机实际支付了1000元给许霆。因为程序设计时，服务器返回的指令只要执行即可，不再核对同意取款的金额。这样一来，就产生了同意取款1元，实际支付1000元的支付错误。许霆案的发生，告诉了人们，不只是人工柜员会发生支付错误，电子柜员也会发生支付错误。因此，许霆案的本质就是电子柜员在交易过程中，发生了支付错误。这个支付错误产生的原因，是程序升级时存在漏洞造成的。换言之，是银行单方面造成的。故许霆每一次取款，都是经过核对许霆本人的账户资料，都是经过银行同意并且先行扣除了许霆账户的存款金额之后，柜员机才支付的。可见，许霆所获得的多余款项，都是不当得利的性质。这个结论完全建立在客观事实的基础上，是不容置疑的。
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