评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(20)
需要补充的是，银行电脑系统中银行卡的使用，最重要的是账号与密码，其中账号是关键。银行电脑系统主要是通过账号区分不同客户的。例如，利用他人遗忘在柜员机中的信用卡取款的，不需要输入密码，许多人认为成立盗窃罪，是不符合客观事实的。理由是，行为人只要按取款键，就必须使用银行卡的账号才能进行取款操作。也就是说，这种情形下的取款，仍然是冒用他人信用卡的情形，只能构成信用卡诈骗罪。再例如，行为人将自己的银行借给他人使用，行为人利用自己持卡人的身份，去银行将借给他人使用的银行卡挂失，然后补办银行卡重置密码后，取走他人存款。诚如前述，银行卡实际使用，关键是账号与密码。持卡人身份证件几乎不需要（除非挂失）。被害人借用行为人的银行卡使用，被害人使用银行卡账号存款时，就意味着该银行账号实际就是代表被害人（存款人），而不是代表开户的行为人。否则，被害人为自己存款，就演变成为被害人为行为人（开户人）存款了。这显然就违背了事实了。因此，名义上被害人借用的银行卡仍然是行为人（开户人）的，实际上并非如此。刑法注重实质，这种情形应当认可被害人所借用的他人银行卡，实际就是被害人自己的银行卡，或者应当视为被害人自己的银行卡。所以行为人利用持卡人身份，挂失他人借用的银行卡取走存款的行为，仍然属于冒用他人的银行卡，构成信用卡诈骗罪。其他的无罪说或者侵占说，都是与客观事实不相符合的。
（九）胎儿伤害的处理
倘若行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿，旨在使该胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成四肢缺乏等严重残疾，事实也造成了这种伤害的（以下简称胎儿伤害），应当如何处理？由于故意伤害罪的对象是他“人”的身体，而胎儿不是人，伤害胎儿的行为不符合伤害他人的要件，故认定为故意伤害罪还存在障碍。然而，如果对这种行为不认定为犯罪，也有悖刑法保护法益的目的。因此，在国外刑法理论上呈现形形色色的学说。有罪说包括两种观点：第一种观点认为，应将上述行为认定对出生后的“人”的伤害。因为“胎儿何时成为人”属于行为对象的时期问题，而对其生命、身体的“侵害行为何时成为杀人罪、伤害罪”乃行为的时期问题，二者并非同一议题。第二种观点认为，上述行为属于对母体的伤害。无罪说认为，故意伤害罪的对象是“人”，将伤害胎儿的行为认定为伤害他人，属于不利于行为人的类推解释，有违反罪刑法定原则之嫌。本书认为，对胎儿的伤害导致的是对出生后的“人”的伤害中，严重侵犯了出生后的“人”的法益，具有处罚的必要性，问题在于如何理解和认定“行为时必须存在被害人”这一命题。
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