评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(21)
本书第四版采取的观点是，只要论证了“着手实行伤害时存在人”，就不致违反罪刑法定原则。要论证这一点，就必须从规范意义上理解和认定着手。亦即，着手是具有侵害法益的紧迫危险的行为，当行为人实施伤害胎儿的举动时，由于该行为对“人”的伤害的危险并不紧迫，因而还只是预备行为，而当胎儿出生为“人”时，便产生了伤害“人”的紧迫危险，随之导致了对“人”的伤害结果。即将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察：在实施伤害胎儿的举动时，由于伤害“人”的身体的危险并不紧迫，尚不是伤害的着手；但胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对“人”的伤害行为，因而才存在伤害行为的着手；于是，在着手伤害时存在作为伤害对象的“人”。本书继续维持上述观点，只是试图从另一个角度进行论证。亦即，被害人或者行为对象并不需要存在于实行行为时，而是仅需要存在实行行为发挥作用或者产生影响之时。例如，刑法第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”其中的重大安全事故，主要是指被害人伤亡。倘若施工单位在五年前建造房屋时降低质量标准，五年后倒塌导致二名三岁儿童死亡的，不会有人否认其行为成立工程重大安全事故罪。这是因为，虽然行为时2名儿童尚未出生，但在行为产生影响时（作用）的时点确实存在儿童，或者说，确实有儿童处于行为的影响（作用）的范围内。再如，行为通过技术手段向胎儿投放药物，导致胎儿出生后不久，由于药物的作用而死亡。倘若行为人对此有故意，也不可能否认故意杀人罪的成立。这是因为，虽然行为人实施杀人行为时，胎儿还不是人，但在杀人行为发挥作用的时点的确存在人。胎儿伤害也是如此。虽然行为在实施伤害行为时，胎儿还不是人，但行为在发挥作用的过程中，胎儿成为了人，因此，行为成立故意伤害罪。概言之，只要行为对象存在于行为产生影响或者发挥作用之时，就满足了行为对象的要求。
评析：理论代表原则。德日刑法理论存在明显的唯理论的倾向，根据特殊案例建立理论，然后把这个理论纳入整个体系中去考虑。最典型的例子就是一个癖马案，搞出一个期待可能性理论。笔者认为，特殊案件不必要构建什么理论原则。因为理论原则从来就不是针对特殊个案的，而是针对普遍现象的。只有普遍适用的理论原则，才具有存在的价值。因此，凡是针对特殊个案建立起来的所谓学说，都是没有多少参考价值的。关于特殊个案如何处理，应由交由实务部门参照普遍适用的理论原则，实是求是适用法律即可。期待可能性理论的实质，就是刑法规范这个原则下的一种例外情形而己。
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