评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(24)
《刑法学》第五版所例举的财产性利益能够成为侵财罪对象的四点理由，要么牵强附会，要么不符合实际，都是站不住脚的。第一点财产性利益包括在财产中，并不代表财产性利益任何时候都能成为侵犯财产罪的对象，在少数情形下能够成为侵犯财产罪的对象，也是可以的。第二点财产性利益与狭义的财物对人的满足，不是没有实质差异，而是有实质差异。因为财物通常是能够摸得着、看得见的或者能够即时变现的（债权），财产性利益往往无法即时直接实现。第三点司法实践中，不是一般将财产性利益作为财产罪的对象，而是很罕见将财产性利益作为财产罪的对象。2002年4月10日最高人民法院发布的《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定的情形，只是极少数特殊个案。将这种情形认定为司法实践中是的“一般”情形，违背了客观事实。第四点更是作者误解了刑法的相关规定。刑法第224条规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。其中的担保财产，通常是指财物，一般不包括债仅等财产性利益（除非是能够即时兑现的）。另外，刑法第265条也是特例，立法时，由于这种情形比较普遍而特别规定的。随着社会的进步，刑法第265条早已经虚置了，司法实践中几乎没有此类案件发生了。第276条之一，拒不支付劳动报酬罪，根本就不是严格意义上侵财犯罪，不足为据。刑法没有明文规定的犯罪对象，不能通过刑法解释的途径纳入犯罪圈。否则，就违反罪刑法定原则了。
将财产犯罪区分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪，完全没有必要。这种以偏概全的做法，容易得出荒谬的结论。理由是，犯罪结论本身就是对行为人的行为进行整体评价的结果。因此，《刑法学》第五版上述甲用5000元现金或者更多，换取乙的价值5000元手机的案例，甲不存在成立盗窃罪可能性。乙总体上不仅没有财物受损，相反财物或者使用价值还增加了，说不定乙因以旧换新而心中暗暗欢天喜地呢。这种案件刑法介入，除了浪费司法资源，徒增社会成本，毫无价值可言。
（十一）盗窃罪之秘密窃取
窃取行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。所以，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，事实上完全存在公开盗窃的情况。本书认为，盗窃行为并不限于秘密窃取。
我国刑法理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出，只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。但是，其一，通说混淆了主观要素与客观要素的区别。其二，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为被害人没有发觉时成立盗窃罪，自认为被害人发觉时就成立抢夺罪。但本书不赞成这种由“自认为决定行为性质的观点。其三，完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。根据通说，便无法确定该行为的性质。通说也可能认为，此时应根据客观上是否具有秘密性区分盗窃与抢夺。但这又与通说的定义（“自认为”秘密）相矛盾。其四，仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定行为性质，也容易造成定罪的困难，因为在许多情况下难以判断“自认为”的内容。其五，故意的内容与客观构成要件的内容是一致的（构成要件规制故意的内容），一方面，凡属于客观构成要件要素的事实（包括法定刑升格的事实，下同），就属于故意的认识与意志内容（客观的超过要素除外）。如就故意杀人既遂而言，其客观要素是杀人行为致人死亡，与此相对应，故意内容是认识到自己的行为会致人死亡，并且希望或者放任这种死亡结果。另一方面，凡是不属于客观构成要件要素的事实，就不可能成为故意的认识内容与意志内容。例如，杀人可以是公开的，故不要求行为人自认为在秘密杀人。反之亦然。但是，通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的；另一方面又要求行为人必须“自认为以不会使被害人发觉的方法占有他人财物”；换言之，即使行为在客观上表现公共盗窃时，行为人主观上也必须认识到自己是在秘密窃取。这便不可思议！既然客观上可以表现为公共盗窃，那么，主观上就可以认识到自己是在公开盗窃。其六，公开盗窃的情形大量的存在。例如，行为人进入他人住宅后，明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己，依然搬走他人的电视机。再如，行为明知停车场看守着他人的自行车，仍然人偷走他人自行车。既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开盗窃行为构成盗窃罪。
总共37页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] 24
[25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] 上一页 下一页