评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(25)
评析：我国盗窃与抢夺罪的立法，具有鲜明的中国传统文化特色。盗窃罪的秘密窃取，强调秘密性，抢夺罪的公然夺取，强调公开性。鉴于盗窃罪与抢夺罪的社会危害性基本相当，两罪的法定刑设置是完全一样的。特别要指出的是，盗窃的秘密窃取，只需要行为人主观上认为是秘密的即可，客观上是不是秘密的，在所不问。这样规定是符合客观实际的，盗窃罪立法，是以行为人为中心从主客观方面确定行为性质的。只要行为人自认为是秘密或者公开的，结合客观现实情况，轻易就能确定行为性质，并不存在难以判断所谓“自认为”之内容的问题。抢夺罪的抢夺行为，一般是对物使用暴力。然而，抢夺行为并没有对物的暴力程度有任何的限制。所以，抢夺行为对物使用暴力，客观上存在一个由大到小甚至为零的区间。所谓抢夺对物的暴力为零，就是行为人不费吹灰之力，即可达到公然夺取财物的目的。可见，我国抢夺罪的立法，从根本上已经排除了公开盗窃存在的空间。现实中被认为是公开盗窃的情形，无非就是被害人要么由于空间距离的限制，来不及阻止行为人公然抢夺行为，无奈地看着行为人公然取走自己的财物；要么受自身体条件的限制，不能反抗或者不敢反抗，无助地看着行为人取走自己的财物。显然，所谓公开盗窃的情形，实际上就是特殊情形下的公然抢夺行为。这里的所谓特殊情形，就是行为人不用费吹灰之力，就能公然夺取他人的财物。所以，我国传统理论对盗窃与抢夺的区分，非常简单，非常实用，便于实务操作，不容易产生争议。秘密盗窃，公开打抢，符合中华传统文化的认知标准，与社会公众朴素的法感情相吻合，具有鲜明的中国特色。
《刑法学》第五版质疑我国刑法理论关于秘密窃取的的通说。为此，例举了六点理由。问题是，这六点理由都是经不起推敲的。第一点，所谓通说混淆了主观要素与客观要素的区别。客观上，根本就不存在独立的客观要素和独立的主观要素，只存在有主客观相统一的行为整体，何谈混淆了主观要素与客观要素的区别。行为人认为自己的盗窃行为是秘密的，能够与客观事实相符合，没有任何不妥当。第二点，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为被害人没有发觉时成立盗窃罪，自认为被害人发觉时就成立抢夺罪。但本书不赞成这种由“自认为”决定行为性质的观点。笔者认为，第五版所谓的不赞成之理由，本身就是误解，根本不符合客观事实。因为实务操作中，行为人的“自认为”不是乱认为，也不是仅凭行为人“自认为”就能决定行为性质的，而是必须综合考虑所有主客观因素的。这样得出来的结论符合客观事实。第五版竟然不赞成，难道要反对客观事实不成？第三点，完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。根据通说，便无法确定该行为的性质。这点完全是主观臆测。所谓的根本不考虑，所谓的行为无法定性，现实中从未发生过，将来也不会发生。第四点，所谓仅凭“自认为”决定行为性质，容易造成定罪困难，因为在许多情况下难以判断“自认为”的内容。这种观点同样不符合实际，现实中难以判断“自认为”的情况，从来就没有发生过。所以，“在许多情况下难以判断”之说，是无稽之谈。第五点，“即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到自己是在秘密窃取。这便不可思议！既然客观上可以表现为公开盗窃，那么，主观上就可以认识到自己是在公开盗窃。”由于盗窃罪的立法，是根据行为人行为时主客观方面确定的。因此，即使客观上是公开盗窃，也就是说，客观上行为人实施盗窃行为当时，就已经被财物的主人发现了，只要财物的主人不声张，行为人本人又没有意识到财物主人的发现，行为人自认为财物是秘密窃取的，认定其行为成立盗窃罪，完全是合情合理。这种情形实务中并不罕见，是时有发生的。当然，如果行为人意识到财物主人发现了，只是对方没有采取任何阻止措施，行为人就是由盗窃转化为抢夺了。所谓的“不可思议”，实务中一点都不奇怪，很正常；所谓的“客观上可以表现为公开盗窃，那么，主观上就可以认识到自己是在公开盗窃”，这就是实务经验欠缺的表现，违背了客观事实。第六点，公开盗窃的情形大量存在。这同样背离了客观实际。现实中的所谓“公开盗窃”，即使不是极为罕见的，也是很少遇到的。第五版中举例，明知停车场管理者看守看他人的自行车，仍然偷走自行车。此例不是公开盗窃，而是三角诈骗。从第五版给出的六点理由，及其所谓的“刑法理论就必须面对现实，承认公开盗窃行为构成盗窃罪”结论来看，受以偏概全的立场（罪状是客观的）局限，加之实务经验欠缺，公开盗窃学说陷入了误区，不符合我国国情。
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