评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(26)
承认公开盗窃，公开盗窃与抢夺的界限就无法区分。按照第五版的观点，抢夺罪的对象仅限于被害人紧密占有的财物。凡是不紧密占有的财物，只能成立盗窃，不能成立抢夺。问题是紧密与不紧密，并没有明确的分界线。因此，处在两者之间的情形，是定抢夺，还是定盗窃，恐怕难以判断。既可以认定盗窃，也可以认定抢夺。对于社会公众而言，这是真正无法接受、不可思议的。传统理论观点，就没有这种界限不清的问题，实务中操作简便易行，结论符合大众预期。公开盗窃，国外流行，原因是国外不单独设立抢夺罪，公开盗窃确有其存在的空间。然而我国立法不同国外，不能不考虑我国立法现实，不能不顾我国国情，不能一味移植国外的刑法理论学说。总之，公开盗窃理论，与我国国情不相吻合。
（十二）抢夺与公开盗窃的关系
传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。但是，根据两个传统定义的字面含义，基本上不可能正确处理盗窃罪与抢夺罪的关系。因为秘密窃取意味着乘人不备；反过来说，乘人不备也具有秘密性。在司法实践中，只要不属于秘密窃取的，几乎均认定抢夺罪。盗窃与抢夺的关系，似乎属于A与非A的关系：只要不成立盗窃，就必须成立抢夺。但是这种区分存在缺陷。
首先，盗窃罪与抢夺罪不是A与非A的关系，而是各自具有自己独立的犯罪构成；不符合盗窃罪犯罪构成的行为并不当然符合抢夺罪的犯罪构成。将公开取得财物一概评价为抢夺罪的观点，没有回答“为什么行为不具有秘密性，就可以被自动评价为抢夺”的问题。其次，将公共盗窃取得财物一概评价为抢夺罪的观点，没有考虑以下问题：在刑法规定了抢夺罪的情况下，是将公开取得财物一概评价为抢夺罪合适，还是评价为盗窃罪合适？例如，刑法第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。如果将公开取得他人财物的行为都评价为抢夺，那么，携带凶器却又以平和方式公开取得他人财物的，都必须认定为抢劫罪。这不仅难以被人们接受，而且与“携带凶器盗窃”的行为成立盗窃的规定相冲突。再次，将公开取得财物的行为一概评价为抢夺的观点，没有充分考虑盗窃与抢夺在对象上差异。如果说凡是公开取得他人财物的行为都是抢夺，那么，对于行为人公开使用复制的电信设施、设备的，将电信卡公开非法充值后并公开使用的，公开利用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，都应认定为抢夺罪。这是不可思议的。最后，将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点，没有注重抢夺罪的特点。
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