评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(28)
至于行为人取得财物后，是否迅速逃离现场，行为人是否乘人不备，都不是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。有人指出：“所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘其不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有；也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”其实，抢夺并不以“夺了就跑”为要件。盗窃也可能“盗了就跑”，抢夺也可能“夺了不跑”。上述观点明显混淆了事实与规范。
总之，抢夺罪与盗窃罪并不是A与非A的对立关系。可以认为，抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征。换言之，抢夺罪与盗窃罪是特别关系。
评析：行为人公开取得财物的，一概评价为抢夺罪，是统一司法的要求。公开取得财物，是针对财物主人的，意味着行为人取得财物时，被当场发现并被阻止，由于被害人来不及阻止或者不能反抗、不敢反抗，公开夺取财物的情形。因行为性质符合抢夺罪罪状，统一认定为抢夺罪是顺理成章的。首先，根本就不需要回答“为什么行为不具有秘密性，就可以被自动评价为抢夺”的问题。这本身就是一个伪命题。其次，根据刑法第267条第二款规定，携带凶器却又以平和的方式公然取得财物的，认定为抢劫罪。这里并无不妥，既不存在让人难以接受的问题，也不存在与“携带凶器盗窃”的行为成立盗窃罪的规定相冲突的问题。行为人携带凶器进行抢夺的，本身就具有抢夺过程中随时使用凶器的主观故意的。行为人取得财物时最终没有对物使用暴力（以平和方式取财），也没有遇到反抗而对人使用凶器，那完全是因为取得财物时既不需要对物使用暴力，也不需要对人使用凶器。换言之，行为人遇到抢夺财物最为便利的机会。这种公开抢夺情形与携带凶器盗窃的情形，客观上完全相同，但主观方面有质的不同，而行为性质取决行为人的主客观方面，理所当然应当作不同的认定，不存在任何冲突。再次，所谓的“行为人公开使用复制的电信设备、设施的，将电信卡公开非法充值后并公开使用的，公开利用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，都应认定为抢夺罪。这是不可思议的。”这里的复制电信设备、设施的，或者利用他人账号上网的，造成他人资费损失的情形，认定为盗窃罪，本身都是法律拟制，根本不存在认定为抢夺的可能性，也就无所谓“不可思议”。
关于传统观点没有注重抢夺罪的特点。《刑法学》第五版认为抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。只要夺取他人财物的行为具有可能致人伤亡，即使可能性较小，也不妨碍抢夺罪的认定。笔者认为，第五版将抢夺行为限定为具有伤亡可能性的行为，这本身就是作茧自缚，没有任何法律依据。再说，什么情形具有伤亡的可能性是没有衡量标准的，无操作性可言。事实上，伤亡可能性从来就不是抢夺罪的构成要件。至于将抢夺的对象限定为被害人紧密占有的财物，也是不符合事实的，现实中的抢夺被害人不紧密占有财物更为常见，全社会都认为是公然打抢，《刑法学》第五版要认定为盗窃，这的确与众不同，不可思议。公开盗窃理论，不仅没有解决任何实务问题，相反制造了的盗窃与抢夺有时无法区分的实务难题。
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