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评《刑法学》第五版(下)罪刑各论/肖佑良(29)
上述案例中26岁的刘某到孤寡老人家盗窃财物被发现后,刘某无视老人的苦苦哀求,仍然公然取走财物,就是特殊情形下的抢夺行为。只是这种情形下,刘某不用费吹灰之力。另一个案例张某、杨某共同实施以借打手机的名义,乘人来不及阻止公然夺取他人手机的行为,同样是典型的抢夺行为。《刑法学》第五版认为不是当场公然夺取的观点,与司法实践相违背,现实中张某、杨某的这种行为,都应认定为乘人不备,当场公然夺取。手机被行为人骗借到手上,但手机机主就在旁边,手机机主仍然是手机的占有人,行为人骗借手机使用,只是临时辅助占有人。这两种情形应认定为抢夺罪,而不是什么公开盗窃行为。
至于《刑法学》第五版认为“抢夺罪与盗窃罪并不是A与非A的对立关系,抢夺罪与盗窃罪是特别关系。”这种观点根本不符合我国立法实际。我国刑法分则规范,都是主客观相统一的。《刑法学》第五版所持的构成要件仅仅只是客观的,这种以偏概全的立场,自然会得出前述所谓的抢夺罪与盗窃罪“不是对立关系”,而是“特别关系”的结论,既不符合法律规定,也不符合客观事实。

(十三)连续盗窃行为
先前的盗窃等罪属于连续犯的情形,应当如何定罪?亦即,行为人连续犯盗窃等罪,在最后一个盗窃行为的当场,出于窝藏赃物等目的实施暴力或者胁迫行为的,应当如何定罪?例如,甲、乙、丙三人开着面包车在A镇盗窃两个电瓶(每个价值4000元)放在面包车中后,继续开车前往另一个镇盗窃第三个电瓶时(其间约三十分钟),被警察在监控中发现。当甲等三人将第三个电瓶(价值4000元)装上面包车后,警察便立即开车追赶。警察追上后,甲等三人对警察使用暴力,导致其中一名警察轻伤。甲等三人的第三次盗窃行为与暴力行为具有时间与空间上的紧密性,但是,甲等三人第一、二次盗窃行为与暴力行为却没有时间和空间上的紧密性。不能因为三次盗窃行为之间具有连续性,就认为三次盗窃行为均与暴力行为具有时间与空间上的紧密性。例如,行为人第一、二次盗窃发生在两三天前,第三次盗窃被发现时,出于窝藏赃物等目的当场实施暴力行为。如若认定为一个事后抢劫罪,亦即,认为暴力行为与三次盗窃行为均存在时间与空间上的紧密性,便明显不符合事实。由此看来,先前的盗窃等行为是成立一罪还成立数罪是一个问题,而暴力行为是否属于“当场”实施,则是另一个问题。不能因为先前的多个行为被评价为一罪,其中一次行为与暴力行为之间具有时间与空间上的紧密性,就认定暴力行为与先前的多个行为之间均存在时间与空间上的紧密性。据此,对甲等三人应当认定两个犯罪:前两次盗窃成立盗窃罪(盗窃数额为8000元),后一次盗窃与当场实施暴力的行为成立事后抢劫罪(抢劫数额为4000元),实行数罪并罚。


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