评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(33)
汽车智能锁。行为人使用某种工具，即使把汽车智能锁打开了，也不存在诈骗汽车。因为行为人打开智能锁，只要不把汽车点火移动，汽车仍然处在车主的控制范围内（观念上的控制）。唯有把汽车开走，才是具有刑法意义的违背车主意志的（盗窃）行为。这种情形不可能成立诈骗罪。
住宅大门智能锁。跟汽车智能锁一样，打开智能锁，的确是骗了智能锁，但是智能锁并不处分住宅内的财物，行为人打开锁之后，从户内窃取财物的行为才是使被害人财物损失的原因。因此，这种情形也只能成立盗窃罪。门禁智能锁、汽车智能锁或者保险柜，与自动柜员机明显不同，原因就在于柜员机具有处分财物的功能，保险柜、门禁等智能锁，是没有处分财物功能的，不能混为一谈。
机器知道，就是银行知道。《刑法学》坚持认为，冒用他人信用卡在柜员机上取款，没有欺骗银行任何人，故只能成立盗窃罪。其实，这种观点是不了解现代银行，错误理解现代银行运行机制的结果。事实上，现代银行早己电子化，智能化，自动化，存款与取款等银行业务，都是交由银行服务器全权负责处理的，根本就不需要有银行管理人员了解具体客户什么时候存了多少款，什么时候取了多少款，什么时候转了账等等。行为人冒用他人的信用卡取持卡人的存款，行为人以持卡人的账号取款，就是冒用持卡人的名义实施取款。因为银行服务器只会识别账号，默认账号取款人就是持卡人。行为人冒用持卡人名义进行取款操作，服务器仍然默认取款人是持卡人。在此意义上说，银行服务器就是被骗了。代表银行意志的服务器被骗了，服务器因此处分持卡人的存款给了行为人。这就是典型的三角诈骗。相反，《刑法学》第五版盗窃的观点，没有任何事实依据，是照抄国外刑法理论的观点。
（十六）盗窃的特殊情形
将他人的财物当做自己的财物出卖给第三者的，成立盗窃罪，同时触犯诈骗罪。例如，甲见外地来本地买树的，便将同村乙家（均在外打工）价值近万元的活树卖给外地人。“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力）。”问题是，甲的行为是否同时对买树人成立诈骗罪（想象竞合犯）？甲无疑欺骗了买树人，使买树人误以为树为甲所有，进而向甲支付了对价。所以，关键在于买树人是否存在财产的损失。根据无权处分完全有效说，买树人通过支付对价获取树是有效的，因而没有财产损失，甲对其不成立诈骗罪。根据无权处分无效说，甲的处分行为不具有效力，买树人存在财产损失。根据无权处分效力待定说，买树人是否存在财产损失，取决于所有权人事后是否追认以及行为人事后是否取得处分权。本书认为，甲的行为同时触犯诈骗罪，因为根据目的失败论，买树人虽然支付了对价却未能买到没有瑕疵的树，故仍然存在财产损失。但是，由于甲只实施了一个行为，宜认定为想象竞合，从一重罪处罚。
总共37页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] 33
[34] [35] [36] [37] 上一页 下一页