评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(34)
评析：本案这种盗窃情形，其独特之处，就在于利用了不知情的第三人实施了本身应该由行为人自己实施的盗窃实行行为而己。行为人的行为，在价值上等同于自己实施盗窃实行行为取得树木后，再将树木卖给第三人。假如是行为人自己实施盗窃实行行为，再将树木卖给丙，需要考虑无权处分有效说、无效说或者待定说么？答案当然是不需要。同样道理，本案例也一样不需要考虑。就侵财犯罪而言，侵财行为直接导致的财物遭受损失的客观状态，才是刑法评价的对象。本案客观状态就是，甲利用不知情的丙实施盗窃行为，使得乙遭受财产损失。因此，甲要承担盗窃罪的刑事责任。即使乙事后私力救济从丙处将树木追回，或者公权力介入后将树木从丙处追赃退给乙，这些情形所造成丙的财物遭受损失，不能归咎于甲，因为不是甲直接造成丙财物遭受损失的。刑法打击的对象是行为人的直接行为。本案甲对丙不成立诈骗罪，甲交付了树木，丙支付了对价，双方系交易行为，不存在刑法意义上的骗与被骗，丙方没有遭受财物损失。因此，《刑法学》第五版认为甲的同时构成诈骗罪和盗窃罪，成立所谓想象竞合犯之观点，既不符合刑法理论通说，也不符合司法实践。
（十七）挪用公款特殊情形
值得研究的是，所谓变相挪用的行为是否属于挪用？例如，国有房地产公司负责人甲为了偿还自己欠乙的500万元债务，利用职务之便，将公司尚未出售的一套价值500万元的住房，以出售给乙的方式偿还自己的债务（乙以免除甲的债务的方式支付对价），然后在公司的财务账上显示甲欠公司500万元。甲的行为是否构成挪用公款罪？甲实际上是将公司应得的500万元用于偿还自己的债务，或者说，甲实际上是借用公司的公款偿还了自己的债务，似乎属于挪用公款。但是，挪用公款应是使单位现实控制的公款脱离单位的控制，在上例中，单位只是现实控制了住房，而没有现实控制500万元公款，故认定甲构成挪用公款罪可能还存在疑问。将甲的行为认定为国有公司人员滥用职权罪，或许更为合适。
评析：甲将房子卖给乙，不收取购房款，并且将单位对乙的债权（应收购房款）转换为单位对甲的债权，使得原来甲欠乙的钱，演变为甲欠自己单位的钱，甲显然是利用了职务之便。甲的行为在价值上等同于，利用职务之便，将单位价值500万的房屋销售给乙，向乙收取500万元购房款，这个500万元本来应该进入单位财务账，但是甲从中截留用于偿还个人债务，并在单位财务账上，以借条的形式掩盖自己挪用公款500万元犯罪事实。因此，甲的行为符合挪用公款罪的构成要件。《刑法学》第五版认为甲构成挪用公款罪可能还存在疑问，是不符合客观事实的。因为所控制的现房出售之后，应收取的售房款就是现金了。甲的行为相当于利用职务之便，将应收取的售房款截留予以挪用的行为，同样属于挪用公款行为。另外《刑法学》第五版认为甲的行为认定国有公司人员滥用职权或许更合适之观点，也是不符合法理的。甲的行为既符合挪用公款罪的构成要件，又符合国有公司人员滥用职权罪，存在特别法与普通法法条竞合关系，应依特别法条按挪用公款罪进行处罚。
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