评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(35)
（十八）玩忽职守与丢失枪不报罪
正确处理玩忽职守罪与丢失枪支不报罪的关系。依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支不及时报告的，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪。另一个方面，依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，但仍然造成严重后果的，一般被认定为玩忽职守罪。应当认为，在后一种情况下，国家机关工作人员的行为符合玩忽职守的犯罪构成。但是，这里存在罪刑不协调的现象。丢失枪支不报罪的法定刑最高刑为3年有期徒刑；而玩忽职守罪的一般情形的法定刑最高为3年有期徒刑、情节特别严重的法定最高刑为7年有期徒刑，徇私舞弊且情节特别严重的法定刑最高刑为10年有期徒刑。显然，在国家机关工作人员丢失枪支不报罪造成严重后果的情况下，一般来说，对及时报告者处罚，应轻于对不及时报告者的处罚。然而，如要对及时报告者以玩忽职守罪论处，而对不及时报告的以丢失枪支不报罪论处，则意味着对轻罪的定罪量刑反而较重。这损害了刑法的公平正义性。为了维护犯罪之间的协调关系，有必要考虑相关途径的利弊。第一种途径：国家机关工作人员虽然丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，但对于丢失枪支没有过失的，认定为丢失枪支不报罪；国家机关工作人员丢失枪支造成严重后果，不是是否及时报告，只要对于丢失枪支具有过失的，认定为玩忽职守罪。第二种途径：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失失枪支，造成严重后果的，不论是否及时报告，均应认定为玩忽职守罪；对于其他依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，认定为丢失枪支不报罪。第三种途径：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，且造成严重后果的，虽然可以认定为玩忽职守罪，但仅适用刑法第397条中的“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。前两种途径都只能部分解决罪刑不协调的问题，因而存在缺陷。第三种途径具有一定的合理性，但也可能导致玩忽职守罪内部的不协调。本书采取以下方案：依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支，不及时报告，造成严重后果的，是丢失枪支不报罪与玩忽职守罪的想象竞合，从一重罪处罚；其他依法配备公务用枪的非国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，认定为丢失枪支不报罪。
评析：《刑法学》第五版认为“丢失枪支及时报告，但仍然造成严重后果的，一般被认定为玩忽职守罪。”这里出现了常识性错误。因为玩忽职守罪中玩忽职守的行为，必须是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”结果的直接原因。换言之，只要行为人没有玩忽职守行为，那么前述结果就不会发生。丢失枪支及时报告了，根本不可能构成玩忽职守罪。因为丢失枪支不报罪中“造成严重后果的”之结果，根本不可能是丢失枪支的行为人直接造成的，而是获得枪支的其他人直接造成的。所以，丢失枪支后只要及时报告了，什么罪都没有，何谈能够成立玩忽职守罪呢？《刑法学》第五版上述错误观点，引起了罪刑不协调的问题，纯属假命题。书中例出的理论界所谓的三种解决途径，实质就是自己先提出一个假命题，然后自己想方设法解决这个假命题。仔细分析就会发现，命题是假的，解决假命题的方法一般也是假的。这就是理论研究陷入误区的典型事例。其中，第一种途径，丢失枪支会没有过失么？没有过失的人会追责么？有过失的都认定玩忽职守罪，还要遵守罪刑法定原则么？第二种途径，第三种途径亦是一样的。仔细研究《刑法学》第五版给出的所谓解决方案，显然混淆了丢失枪支不报罪与玩忽职守罪之间界限，因而得出成立想象竞合犯的超越常识的结论。
总共37页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] 35
[36] [37] 上一页 下一页