评《刑法学》第五版（下）罪刑各论/肖佑良(36)
综上，《刑法学》第五版主要问题在于，对德日阶层体系所固有的缺陷认识不足，对我国刑法的中国特色认识不足，其他领域的知识相对匮乏，电脑网络知识尤其欠缺，实务经验支撑力度过于弱小，移植痕迹明显，存在唯理论倾向，缺乏创新性质的真知灼见。
我国德日派刑法学者并不真正了解德日体系的缺陷。一是没有人能够解释清楚，三阶层体系中第一阶层与第二阶层的关系。也就是说，极力鼓吹阶层理论的人，一方面极力推崇阶层体系所谓的逻辑性，另一方面对第一阶层与第二阶层的关系不清不楚，极力回避。《刑法学》第五版将该当性与违法性融为一体，设定为不法，就是为了回避这个难题。二是将有责性作为实体之一，不符合客观事实。因为客观上就没有独立的故意与过失，离开行为，故意与过失就是无源之水、无本之木。因此，办案阅卷实务操作中，考虑了客观的行为之后，根本不考虑、也不需要考虑主观的故意或过失。换言之，有责性阶层，积极判断故意或者过失完全没有必要性，实务阅卷操作中实际是虚置的，有责性阶层仅有考虑例外情形的意义。有责性阶层中的积极判断，应回归该当性阶层中，实现行为主客观相统一。
违法性阶层的意义。从违法性阶层的功能来看，是为了让正当防卫、紧急避险等情形出罪。原来刑法立法时，刑法分则规范本身就是将例外情形，排除在规范适用范围之外的。我们立法是以行为人为中心，是以典型行为为模板，从主客观方面定义犯罪构成要件的。问题就在于，刑法分则规范的例外情形，单纯地从主客观方面评价，例外情形是符合该当性的，也就是符合构成要件（罪状）的。为了将例外的情形排除出刑法规范适用的范围，在局部地、片面地（仅从主客观方面）进行第一阶层该当性判断之后，仍有必要在第二阶层即违法性的判断中，将案件中的附随因素（例如不法侵害、紧急险情、职务行为、被害人承诺等等）纳入构成要件符合性的综合判断中。如果附随因素纳入行为整体中考虑，行为人的行为仍然符合构成要件该当性，那么行为就具有违法性；如果附随因素纳入行为整体中考虑，行为不再符合构成要件该当性，那么行为就不具有违法性，或者说第一阶层推定的违法性被抵消，行为人的行为不构成犯罪。由此可见，三阶层中该当性与违法性的关系，是原则与例外的关系。
该当性与违法性是原则与例外的关系。如果第一、二阶层是原则与例外的关系，那么行为无价值论与结果无价值论之争，将变得毫无意义。以我国质+量的立法模式为例，诚如前述，第二步的违法性判断，就是将附随因素纳入行为整体考虑后，对构成要件符合性进行再判断。因为违法性的本质，就是构成要件的符合性。结果无价值论，认为违法性的本质是法益侵害，行为无价值论。认为违法性的本质是规范违反，两者都是片面的，都只是关注构成要件符合性判断的一个方面。因此，第二阶层的违法性判断，客观上将附随因素纳入行为整体考虑后，进行构成要件符合性的再次判断，既要考虑行为无价值，又要考虑结果无价值。换言之，违法性阶层的判断，必须同时考虑行为无价值与结果无价值。唯有如此，三阶层中的违法性判断才能被纳入法制化的轨道，才能受到罪刑法定原则的约束。至此，德日阶层体系中，违法性判断游离于罪刑法定原则之外的难题，迎刃而解。
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