试论土地承包经营权改革/倪昊(3)
2、现行法对农村土地承包经营权的本质内容即“农业经营”的含义没有作出具体规定。“农业”一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业，而广义上的农业还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内。 在我国的相关法律文件和学者的论著中使用的“农业”—词多采广义上的概念； 而且在传统上，对“农业”一词一般理解成广义上的概念；在实践中也习惯于接受和使用广义上的“农业”一词。采广义上的“农业”与我国农村经济结构的现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业、牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度。
3、 行法在列举设定土地承包经营权的不同土地时，定性不准不清。《民法
通则》第80条第2款和第81条第3款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，它们与土地不是一个层次上的概念。 因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系，不能并列于法律条文之中。否则容易让人产生误解，认为这两种权利是并列关系。例如，有的学者把上述二者强行割裂开来，把其中的后者定性为《法国民法典》和《德国民法典》中所说的用益权。
4、土地承包经营权本身含有债权属性。
现行土地承包经营权在性质上虽有争论，但不可否认它在某些方面的确表现出债权的属性。表现如下：第一，土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留了相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地的权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权效力不强，使之具有债权的典型特征——相对性。当发包方违反承包合同时，其承担的是违约责任，并非是侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。因此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系。 第二，现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部权利义务的分配关系。这使得土地承包经营权象是具有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。第三，现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意。 这符合双务合同中债权债务概括转让或部分转让的特征，但不具物权转让的特征。第四，现行土地承包经营权的设定、变更和消灭没有严格的登记管理制度，这不符合物权的“公示公信”原则，反倒类似于债权的设立、变更和消灭方式。
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