[典型案例]江苏高院：挂靠人有权向发包人主张工程款，被挂靠人不承担连带责任/陈召利
【陈召利律师按】毋庸置疑，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但是，关于合同无效的法律后果，却是司法实践中的难点与热点，莫衷一是。究竟是挂靠人还是被挂靠人有权向发包人主张工程款，不无疑问，司法裁判较为混乱，同案不同判的现象较为严重。
笔者认为，合同无效后当事人的请求权基础为《中华人民共和国合同法》第五十八条[1]之规定。“被挂靠人向发包人主张工程款”的观点的理论依据为“合同相对性原则”，但“合同相对性原则”的适用前提应当是“合同有效”，在合同无效的情况下并无适用之余地。挂靠人是实际施工人，工程施工均系挂靠人所为，被挂靠人并无任何投入，故在合同无效后，发包人因工程施工而获益，被挂靠人并无任何损失，自然无权要求发包人折价补偿（即主张工程款）；而挂靠人因工程施工无法返还而受损，故应由挂靠人要求发包人折价补偿（即主张工程款）。
江苏高院在崔建春与江苏鑫世航建设工程有限公司、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷(2016)苏民终字46号上诉案中，对徐州中院的一审判决予以改判，其中明确指出，“挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。”笔者深以为然，值得关注。
此外，需要提醒的是，上诉人引用的法律依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》[2]并非真实存在的，最高人民法院从未发布过这一文件，但以讹传讹，甚至被多份裁判文书所引用，很多人信以为真。法律人适用法律应当慎之又慎，务必小心求证，确认其真实性与有效性。
[1]第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
[2]经核对网传《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的具体内容，似乎与广东省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》的通知（粤高法发[2000]31号）的具体内容相一致，想来可能是被张冠李戴了。
江苏省高级人民法院
民事判决书
(2016)苏民终46号
上诉人（原审被告）江苏鑫世航建设工程有限公司，住所地江苏省睢宁县红叶南路37号。
法定代表人卢勇，该公司董事长。
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