浅析行政诉讼中的举证责任/王能干(3)
二、我国确定行政诉讼举证责任分配规则的理由
刚才分析了举证责任分配规则的特征，可以知道在行政诉讼中，被告应承担主要的举证责任，原告应承担初步的举证责任。那么，确立这种举证责任分配规则的理由是什么呢？综合起来有以下几点：
1、行政主体作出具体行政行为必须依据一定的行政程序规则，而这种行政程序规则从流程上来讲，首先是行政主体在进行调查或作出行政处理或行政处罚行为之前，应当向相对人出示履行职务的证明，表明其有权从事该项活动其次应当将有关的事项告知相对人，接着是在作出一项决定或裁决前，应当查明事实、收集证据，使用诸如询问证人、查帐、鉴定、勘验等各种方法，必要时，在作出不利于相对人的决定之前，还应当听取相对人的意见。只有当前述程序妥当之后，行政主体才可以向行政相对人说明作出某项决定的事实根据和法律依据之后，最终作出裁决。这种先取证后裁决的行政程序规则决定了被告在作出具体行政行为之前，应当已取得充分的事实依据和法律依据，否则必然是违反法定程序或滥用职权。当原告因具体行政行为与被告发生争议而进行行政诉讼后，由被告提交其作出具体行政行为时所依据的事实和法律依据，以证明其所作出的具体行政行为不仅是合法的，也是合理的。如果没有证据证明被诉的具体行政行为的合法性，则从法律上就可以推断该具体行政行为的不合法性。当然这里面存在一个问题，那就是由被告承担举证责任，是因为其作出具体行政行为之前应当有义务收集事实证据和法律依据，并予以保存。一旦对具体行政行为提起诉讼的期限已过，行政主体是否还应当将这些证据予以保留？换句话说，在某种情况下，如果行政相对人因不可抗力或者其他特殊情况耽误了起诉期限，后在不可抗力或者其他特殊障碍消除后向人民法院申请延长起诉期限，并获得人民法院的同意，而行政主体却不知道此种情况的存在，误以为行政相对人错过了起诉期限，因此没有必要保留原告的证据。此时的诉讼显然对行政主体不利，该如何解决？法律并无明确的规定。按照行政行为的公定力，只要是行政行为，不论存在着什么样的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。即使行政行为具有重大而且明显的瑕疵，也并不是任何人有权、有能力加以辩认的，而只能由有权并且有能力辩认的国家机关来判断并加以否定。因此在这种特殊的情况下，虽然被告有主要的举证责任，如果因起诉期限的延误，而造成证据之丧失，亦不应判定由被告承担败诉的结果，否则就与法的最基本原则－公平原则背道而驰。
2、原告在行政法律关系中的弱势地位决定了其无法承担主要的举证责任，而只能承担初步的举证责任。这种弱势地位的形成主要是因为具体行政行为是行政主体单方面的职权行为，享有其他人所没有的单方面调查、收集、保存和使用各种证据的职权，是否拥有和拥有多少作出具体行政行为所需要的证据，只能由行政机关来证明。在大多数情况下，原告很难或者完全不能占有关于具体行政行为的足够证据。原告在行政管理中，处于被管理者和被支配者的地位，无法全面收集到认为具体行政行为违法的证据。同时，部分专业性、技术性较强的行政案件中，具体行政行为是否合法，需要借助于专门技术人员通过技术检测手段才能确定，而原告则缺乏被告所具有的条件来发现、保存、收集所需要的证据。当然这种弱势地位只是一种相对性的，在具体法律行为中因为法律规定而形成的管理与被管理的关系之性质所决定的，在举证方面能力大小的不平等，与原、被告的经济地位、机构性质、组织差异没有必然的相关性，具体到某一个行政诉讼案件中，原告可能是拥有雄厚经济实力的跨国公司，被告则可能是只有区区几人的行政机构。行政诉讼之所以在举证责任的分担上偏向于原告，仅仅是由于具体行政行为中行政法律关系的双方职权的不平等。需要注意的是，用一种不平等的手段去掩盖另一处不平等的事实，并不会带来更大的平等。因此，我国的行政诉讼法在举证责任的分配上并没有完全采取由原告或被告一方来举证的做法。只有双方互有举证的义务，共同向法庭举证、质证，并且根据法律要件的不同（或者不同的具体行政行为的性质）来确定证明责任的分配，才能确保实质的平等，在这种观念的支配下，形成了有限制的“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。
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