建立我国刑事证据开示制度的思考/陈娅(23)
3、法官。法官作为独立的第三方参与证据开示，其作用在于主持并监督。为防止法官在庭审前形成预断，主持证据开示的法官不得参与该案的审理。
（二）证据开示的时间
证据开示可分为诉前开始的证据开示和诉后开始的证据开示两种情况。顾名思义，诉前开始的证据开示是指在控诉方将案件正式移送法院提起公诉以前，控辩双方之间开始的证据开示。这里的“提起公诉以前”不是无限制的可以延伸到起诉前的任何诉讼阶段，而是特指案件移送检察院审查起诉后，向法院提起公诉前这段时间。诉后开始的证据开示是指案件正式移送法院，提起公诉以后，法院对案件进行正式开庭审理以前这段时间开始的证据开示。对这两种开示模式，根据司法实验反馈的结果，认为第一种模式“人民检察院在审查起诉过程中，应辩护律师的请求，允许其查阅全部案卷材料，然后控辩双方就案件事实和证据互相交换意见，发现问题，及时补救，避免了起诉后发现问题再进行补查的麻烦。”但同时又有疑虑，认为该模式“法律没有明文规定，终有超越法律之嫌。” 因而不少人主张第二种模式，认为诉后开始证据开示不仅于法有据，而且还有防止控辩双方进行交易的好处。
就法律依据而言，笔者认为诉后开始的证据开示并非没有问题。首先，我国《刑事诉讼法》虽然规定人民检察院在提起公诉时，有义务向法院移送证据目录、证人名单及主要证据复印件或照片，但没有规定人民检察院在起诉后直接向辩护方开示这些证据材料的义务；其次，《刑事诉讼法》要求人民检察院起诉时移送给法院的是主要证据复印件或照片，而非全部证据。而证据开示制度所要求控诉方开示的恰恰是全部证据（根据公共利益豁免原则不能开示的证据除外），这显然与法律规定不符。就运行利弊而言，笔者认为，所谓诉后开始证据开示有利于防止控辩双方进行交易的说法其实是似是而非的。因为如果控辩双方真要有意做交易，不等将案件移送法院就能够做。如果所做交易使案件不起诉，则诉后证据开示制度的创设对其毫无意义。如果所做交易不影响起诉，而案件移送法院后总是要经过法官的审查，那么交易的负面影响可通过法官的审查来减弱或消除。这样用诉后证据开示防止控辩双方进行交易的意义同样不大。相反，倒是诉后证据开示使证据开示所应发挥的充分保障犯罪嫌疑人在审查起诉阶段的辩护权、提高案件公诉质量的独特功能丧失殆尽。权衡得失，笔者认为诉后开始证据开示弊大于利。因此，笔者赞同诉前开始的证据开示。至于诉前开始证据开示是否有法律依据的问题，笔者认为要辩证地看，如果说坚持诉后开始证据开示的主张，可以将开示范围从主要证据扩大解释到全部证据，那么，笔者将《刑事诉讼法》第36条规定的“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”中的“诉讼文书”，扩大解释为包括言辞笔录、勘验笔录等证据材料也无不可。换个角度讲，既然无论诉前还是诉后开始证据开示都须对开示范围作扩大解释，那么将扩大解释适用于诉前开始的证据开示也是合理的。
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