以房抵债之买卖型担保合同的效力/赫少华

以房抵债之买卖型担保合同的效力/赫少华
以房抵债之买卖型担保合同的效力

文|赫少华·律师，远闻（上海）律师事务所合伙人

阅读提示：
上海一中院杨斯空法官和北京一中院徐冰法官均就以房屋产权或相关权利让与的约定对债权（借款）合同进行担保专门撰文（分别为《“以房抵债”的买卖合同有效吗？》和《涉不动产非典型担保纠纷案件的审判思路研究》）谈论观点。
杨斯空法官探讨买卖合同的效力，区分：套取银行贷款的买卖合同无效，公证委托出售房屋，谨慎认定合同效力，房屋过户回赎约定，倾向认定有效等。

徐冰法官在文中将非典型担保区分三种：过户型担保，买卖型担保，委托型担保。
其实，异曲同工。本文，不再讨论过户型担保和委托型担保；而就买卖型担保谈下自己的一些想法和思路。

一、法院对买卖型担保合同效力不做认定的情况下，此非典型担保在执行中如何护航借款合同

以借款合同为轴，采用以房抵债型等非典型担保，不同的字眼表述，旨在护航借款合同的履行。
而买卖型担保的法律适用，直接关联的是民间借贷解释第24条。

第24条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

但存在的问题，亦相当明显。即该所谓的“非典型性担保”合同是有效还是无效？
最基础最根本的问题，但条文内容避开买卖合同合同的效力认定问题，即司法审判程序中可以不做认定，只审借贷不理睬买卖。

《人民司法·案例》2014年第16期中，提出的观点是：

借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于非典型担保；即，在当事人一方主张系房屋买卖关系、另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保。

律师观点：
之前也写文谈论非典型担保与民间借贷解释第24条的关联，认为，第24条只是表明该买卖合同的履行请求是不能得到法院支持，但其担保的性质（具体为：非典型性担保）却没有被否认，此点与先前《人民司法》案例中最高法院的裁判观点是一致。

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