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以房抵债之买卖型担保合同的效力/赫少华(2)

甚至在第24条第2款中,赋予了出借人请求拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。
但结合执行中若干规定,该24条的“借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务”。细细分析,该条款中既无优先受偿权,也没有类同实现担保物权的特殊程序条款,对债权人的保障远远不充分,仿若只是一个财产线索。

此点,对比物权法195条:

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
也就是说在双方协商一致的情况下,可以对抵押房产进行作价抵债。此点,也再次肯定,抵押房屋的特别保护力度,鼓励大家尽量选做抵押登记。

但,买卖型担保也自有特色,结合不同城市房屋交易流程,保护力度总是有的。

以上海为例,若已网签《上海市房地产买卖合同》,出售人再行出售及抵押,操作难度则较大。
另有案例称,对已经进行网签的房屋,不得再进行抵押并办理登记。但此观点,主要是从不动产登记本身的角力,论证网签备案与抵押登记的“公示效力”,及善意义务。

如前,网签备案效果不能有效拦截其他抵押登记,所谓出借人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务,即出借人凭生效的借款纠纷判决书去申请执行,即便首封,难免面临另一个难题,即首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题,最高法院于2016年4月14日专门批复,但实践中仍是难点。
侥幸避开优先债权,若存有他案查封,是否要参与分配,此又是一个困境。

往前再推进,即在执行中仍有“以房抵债”的机会及措施,关于司法变价程序中的以物抵债的操作,在《你的债权,怎么就能变成了股权》中简要分析。

当然,对于“以房屋买卖形式保证借贷债权实现”的效果, 最高法院(2016)最高法民终369号中,提到:
因双方缺乏真实的房屋买卖关系意思表示,在没有举示借贷关系转化为房屋买卖关系的相应证据的情况下,即使双方已经办理房屋预售网签备案,该房屋买受人也不能据此主张排除对该房屋的强制执行。

律师观点:

以上均是着重在,法院不断定买卖合同的效力,所谓非典型性担保,恐流于形式的可能较大。
当然,房屋状况各种,在不能有效办理抵押的情况下,非典型性担保的做法也不失为有效救济。
司法解释中,未作效力认定,自然有一番思量;但毕竟个案中,法院也可以认定买卖型担保合同的效力。

二、法院对买卖型担保合同做效力认定,以物抵债潜在的法律适用争议困境


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