农村土地管理法治问题浅论/陈洪才(4)
这三次统一的发包、登记或者换证，均实行政治运动式的、从上到下的统一安排，集中进行，不需承包户参与，发包情况不求准确，只求稳定，发包与实际不符的问题大量存在。国家虽多次出台文件要求加强农村土地承包经营权的确权发证，但因各种原因（其中历史遗留的发包情况与实际不符和政府部门重视不够是主要原因），农村土地承包经营权确权发证一直未能顺利、彻底地进行，如果这种从上到下统一安排，不强调由权利人申请的登记模式不改变，下一步的三权分置并行设计，必将成为一纸空文或者流于形式，无法达到改革的真正目的。
（三）农村土地的物权化管理相对薄弱和滞后。
1、农村土地所有权及承包经营权的限制较多，社会对农村土地的物权化管理认同度非常有限。
根据现行法律，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的用权可以依法转让。②农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。③除了国家依法征收外，集体土地使用权不得转让。国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。承包地不得买卖。承包地不得用于非农建设。承包期内，发包方不得收回承包地，不得调整承包地。④……诸如此类，农村集体土地所有权和承包经营权的限制很多，现实生活中，大量存在以管理权排斥、替代所有权的现象。长期以来，人们已习惯和适应农村土地的行政管理，而农村土地的物权化管理自2007年《物权法》颁布才正式确立。在传统观念中，土地管理更多属于行政法范畴，《物权法》规定土地所有权、使用权属民法范畴，特别是将土地承包经营权规定为用益物权，有人对此仍存疑虑和异议，社会对于农村土地物权化管理的认同有限，《物权法》关于农村土地物权的制度设计的贯彻实施还在任重而道远。
2、实践中强调土地行政管理，忽视土地所有权、使用权管理的情况比较普遍。
（1）由于村民小组作为集体土地所有权主体，尚未得到社会广泛认可，加之所有权、土地承包经营权的物权登记滞后等原因，村民小组的所有权难予落到实处。例如，《农村土地承包法》规定，村民小组有发包权，但除了政府的统一安排外，村民小组根本就没有真正独立行使过发包权。发包方应当与承包方签订书面承包合同，但承包合同均由政府统一制订，发包方、承包方均无自行修改的可能。政府对于农村土地所有权、使用权行使的包办代替还很多，村民小组土地所有权有时基本上就是一个摆设或者形式而已。
（2）村民委员会、村民小组同时享有村民自治权（包括行使所有权）、有限的行政权（或准行政权），两种权利容易混淆和冲突。有限的行政（或准行政）是指协助乡镇人民政府工作，进行行政管理，包括宣传土地管理法律法规，发现土地违法应及时报告、协助处理等，由于政府及其职能部门土地行政管理职能强化，村及村小组更多的工作是配合上级进行行政管理，常常忽视了所有权管理、行使以及权能的实现，形成了所有权无条件让位于行政管理的不正常现象。所有权需要依法行使，但并不意味着所有权必须无条件让位于行政管理权，这一点在集体土地征收方面表现得非常具体。
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