“五朵金花案”的法律思考/李军(3)
（二）无明确的赔偿计算。
一般对商品化权做出了明确规定的国家，都会对侵犯该种权利的赔偿额做出明确的规定。因为商品化权与商业利益相联系。对于侵犯“商品化权”给以赔偿的多少和商业获利相联系，而被告的商业获利是很明确的。但是因为类似于本案这种将虚构的形象用做商标使用的情况本身是很难用著作权侵权来衡量的。1997年2月，上海第一中级法院审理了“三毛”形象纠纷案。从法院的审理意见中也可以看出，法院认为被告的行为不属于著作权法规定的使用作品的行为，而是将著作权人的作品作为商标使用地行为，因此被告的行为不应按照著作权法的规定得出被告应赔偿额，但也不能将被告将著作权人的作品作为商标使用的行为，按商标法的规定计算被告的侵权利润，因为被告要求保护的是著作权，被告侵犯的是原告的著作权而不是商标权，如果按商标全的规定计算原告的经济损失或被告的侵权利润，则会错误的使用法律，得出错误的结论。
（三）商品化权在我国法律保护的立法建议。
鉴于我国存在大量的侵犯商品化权的事实，而权利人又往往不能依据现行的法律的规定获得及时，充分的民事救济，司法机关在处理类似案件时也无所适从，造成各地判决的大相径庭，为了更好的保护权利人的合法利益，维护国家司法的统一性，立法机关应尽快完善我国民事立法，可借鉴日本的做法，在知识产权法中把商品化权作为一种独立的权利来保护，即将商品化权与著作权，专利权，商标权等其他知识产权并列，给以专门保护，规定凡是被付诸商业性使用后，能增强商品或服务对消费者的吸引力，给商家带来利润的真实人，虚构的角色或其他财物的形象，名称等确定因素都可以是商品化权的对象。
行为人将他人的商品化权客体付诸商业使用，如果经过了权利人的同意，再对其加以利用，则行为人的行为便不构成侵权。行为人还必须是利用了商品化权客体的著名性，将该客体用于商业性使用，如在本案中普通人看到“五朵金花”卷烟，自然会想到电影“五朵金花”，“五朵金花”随着同名电影的深入人心，已有了显著的识别性，他人将其注册为商标，显然是利用了大众对其的认同感来达到盈利的目的，已构成对他人的商品化权的侵害。
商品化权侵权的归责原则笔者认为应适用无过错责任，郑成思在《对二十一世纪知识产权研究的展望》一文中谈到“侵害知识产权的物权之诉只能以客观为据，而其债权之诉则应辅予主观要件。当然在这一点上国外也有例外，例如，依照美国法律，直接侵劝人即使无过错，有时也须付赔偿责任，经过乌拉圭回合谈判的讨价还价，反应在世界贸易组织的协议中”在我国，对侵犯知识产权的无过错责任，只有较少的专著和论文论及它的合理性，在未来我国规定商品化权时应和国际接轨不论行为人的主观过错，只要其行使了侵犯他人商品化权的行为，就应承担责任，因为作为一个商业人，他必须注意他人的在先权利。
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