论罪刑法定的五大统一及其应用/肖佑良(3)
刑法规范的原则与例外有机统一。有原则，就有例外。刑法规范也一样，没有哪个规范是放之四海而皆准的。这就意味着，原则的适用是有边界的。此处的原则，就是只要主客观符合刑法规范，原则上就成立该刑法规范对应的犯罪；此处的例外，就是从局部看主客观虽然符合刑法规范，但是行为人在实施危害行为时，客观上存在某种特殊附随因素，例如不法侵害，职务行为，被害人承诺，期待可能性的癖马案，非法制造爆炸物开山修路，摆气球摊而持有娱乐汽枪等等，使得行为人实施的所谓危害行为要么保护了更优更多的法益，要么产生了较好的社会效益，要么能够为社会公众所谅解。这种例外情形的考虑，其思维路径就是在主客观方面作出刑法规范符合性判断之后，也就是三阶层中该当性判断之后，在违法性阶层将附随因素纳入考虑中，将附随因素产生的正能量，与危害行为本身的负能量进行比较，再次衡量行为人的行为是否仍然符合该当的刑法规范。如果仍然符合，那么行为人的行为就具有犯罪的违法性；如果不再符合该当的刑法规范，那么行为人的行为就不具有犯罪的违法性。过去我们总是强调刑法规范的普适性，其实是有失偏颇的。这个原则与例外相统一的属性，在大陆法系国家中并没有获得刑法理论上的承认。一旦承认刑法规范这个原则与例外的属性，将对大陆法系现有的刑法理论体系产生颠覆性影响。以犯罪论体系为例，三阶层也好，二阶层也罢，之所以要区分客观违法与主观有责这两个支柱，根本原因就在于德日刑法理论把例外情形区分为违法阻却事由和责任阻却事由两类。三阶层中的违法性阶层与有责性阶层的设立，目的就是为了使例外情形能够排除犯罪性。二阶层中的不法阶层与有责阶层，其实质与三阶层完全一样。当我们弄清楚了阶层设立的目的之后，就会发现，德日理论虽然不承认刑法规范本身的原则与例外有机统一的属性，但是犯罪论体系却是依据原则与例外的架构进行构建的。该当性阶层，主要代表原则，违法性与有责性阶层，主要代表例外。这里如果我们回归现实，承认该当的构成要件是主客观统一的行为整体，那么该当性阶层就能够完整地代表刑法规范的原则，相应的违法性阶层与有责性阶层就代表刑法规范的例外。
在德日三阶层体系中，最大的矛盾集中在该当性与违法性之间，两者之间是什么关系，没有人能够自圆其说。二阶层为了掩饰这个矛盾，将该当性与违法性合并。但这种做法治标不治本。从实际功能看，两者应该是原则与例外的关系。可是，只要承认这种原则与例外的关系，那么不法理论就崩溃了。因为我国刑法规范质+量的立法模式，违法性就是犯罪性，就是构成要件符合性，这就决定了违法性阶层考虑例外情形，必然要同时考虑行为无价值与结果无价值。既然是同时考虑，行为无价值与结果无价值的学派之争，自然就是以偏概全的口水战，是没有任何价值的。值得一提的是，我国刑法的犯罪概念正好符合原则与例外的架构，但书之前的部分代表原则，但书代表例外。其先进性令人钦佩不已，体现了我国刑法前辈们的远见卓识。对此，当今我国德日派刑法学者中，许多人存在模糊认识，不能准确把握犯罪概念的实际内涵。
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