从新《婚姻法》的修改浅谈立法的科学化/廖纪源(5)
针对欠缺形式要件婚姻的效力问题，在1989年11月21日《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《若干意见》）中规定：“自民政部门新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系管理。”而民政部发布的新的即1994年2月1日的《婚姻登记管理条例》第24条规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”从上述的规定中可得知的是欠缺结婚形式要件的婚姻关系是种非法同居关系，其效力为无效，并且是绝对无效的，不受法律的保护。
《婚姻法》与《婚姻登记管理条例》、《若干意见》就同一问题有两种截然不同的规定，而该两种不同规定对当事人的权益问题的处理会产生不同的结果；对法官给案件定性时提供了不同的依据。从法的位阶看来，《婚姻法》属于法律，《若干意见》是于司法解释。司法解释的效力要低于宪法、法律的效力。可见，《婚姻法》的效力要高于《婚姻登记管理条例》、《若干意见》的效力，因此，在对欠缺形式要件婚姻的效力的认定问题上，应当以《婚姻法》的规定为，即是“未办理结婚登记的，应补办登记”。
2、关于“应当补办”的异议
立法的过程是一个将习惯变为法律的过程。习惯是一种始终如一的行为方式，由于习惯被人们接收，人们总是按照习惯形式，从未犹豫过。婚姻作为男女两性的结合，并不仅仅涉及到婚姻当事人自身，而且还关系着社会、国家与他人。因此，对婚姻的成立要求有一个公示的方式，并且该种方式应当为当时的社会制度所承认。
《婚姻法》第8条规定“应当补办”，使得曾经一度遭受否定的事实婚姻再次的被提起。该规定对以往法律对事实婚姻的定性与以更改，是为不妥。
既然欠缺形式要件的婚姻可通过补办登记手续而变为合法有效，那么，对于欠缺形式要件的婚姻，在符合结婚实质要件的前提下，应给其定性为事实婚姻；一方若启事“离婚”的，就应以离婚关系定性，而不应以非法同居关系定性。从而使得以不为承认的事实婚姻再一次提出并再一次取得合法的地位。这是的法律的稳定性受到影响。针对同一个问题，朝令夕改、左右游摆，会直接影响立法的权威性，是执法的法官陷入尴尬的地步。
不论是无效婚姻也好，还是应当补办结婚登记也好；不论是非法同居关系也好，还是事实婚姻也好，法律冲突的存在是事实。这也并不是说针对同一问题的处理一定要强于原有的法律规定。然而法律应有其延续性，为确保婚姻的有效性，对待婚姻成立上的实质要件和形式要件法律上应当一视同仁，不应厚此薄彼，适时行事。
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