音乐著作权侵权损害赔偿的若干法律问题/熊永文(11)
这些赔偿的计算方式，被侵权人在通常的诉讼中具有选择哪种计算方式的权利。但是受害人在主张损害赔偿时，必须要有证据证明因侵权造成的自身损失的存在和大小。不仅要证明侵权事实的存在，还要证明侵权行为的持续时间、规模或者乃至实际获利。对于正常许可费或者定额赔偿的主张，受害人即著作权权利人负举证责任。
那么如何计算权利人的具体的损害额呢？
因侵权对权利人造成的损失从不同角度可分为：直接损失和间接损失，财产损失和精神损失，实际损失和预期损失等。直接损失是指因侵权行为所直接造成的权利人的损失，包括权利人现有财产的减少和可得利益的丧失。为调查和制止侵权以及进行诉讼所支出的合理费用包括律师费、公证费、材料印制费、交通食宿费、审计费等均属于间接损失，应予赔偿。在著作权侵权案件中判定赔偿财产损失是当然的，但很少判定精神损失赔偿。实际损失是指权利人在起诉时或者在判决前其已实际遭受的损失。预期损失是指由于侵权行为导致的对权利人的不利影响或者损害仍在持续存在而产生的损失或者在未来仍会产生的损失，不包括在生效判决判令停止侵权后拒不停止而造成的新的损失。在计算具体案件的赔偿时并不是简单地计算某一种损失或者仅从某一种划分来考虑案件的赔偿问题，而是根据案件实际情况，在实际证据的基础上法官采取自由裁量权，针对个案从各个方面综合确定赔偿数额。
如何计算侵权人的获利呢？
原则上，我们认为在以侵权人获利计算赔偿时一定要注意把握"侵权行为"与"获利"之间的因果关系问题，判决赔偿的应当是侵权人"因侵权"所获得的利润，对因其他因素形成的利润应当从侵权人整体获利中予以剔除。在现行会计制度规则下，利润的概念涉及营业利润、产品销售利润和净利润，通常计算利润时是采用产品的销售利润为准。
如何参照确定合理的正常许可费？
正常许可费是指权利人在发现他人有对其作品的侵权行为以前曾将该作品善意有偿许可他人使用时所收取的费用或者某一类作品一般情况下许可他人使用所应当收取的费用。该倍数可以参照国家版权局1994年12月2日答复广西版权局请示的函的精神 ，以侵权产品数量乘以正常使用费的倍数来确定，以2－5倍计算。
如何确定法定定额赔偿额？
定额赔偿是指在权利人损失和侵权人获利均不能确定或者在权利人直接请求适用的情况下，依据与侵权行为相关的一些因素在一定幅度内酌情确定案件的赔偿的方法。定额赔偿的幅度我国《著作权法》第48条规定“由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。
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