同性卖淫的罪与罚/姚子煦(2)
至于律师所说的同性恋在我国没有明确规定，有些国家还明文规定是合法的，这并不能说明组织卖淫罪的性质不是对社会秩序的破坏，因为此案的判决并不是反对同性恋本身。事实上在任何一个国家，对异性恋都认为是合法的。但如果以此推理，那么因为异性恋是合法的，就不存在组织、强迫、介绍、容留卖淫罪了？就不存在重婚罪了？……在本案中所要惩处的并不是同性恋行为，正如律师指出的，同性恋在我国并没有明文规定为非法，所以不具有可罚性。如果谁愿意去同性恋，除了使反对者感到心里不能接受外，法律并不会对其作出任何评价。但如果以营利为目的而组织他人进行同性性行为，则是破坏了社会秩序，明显违反了刑法的禁止性规定，这与组织异性之间卖淫在本质上是相同的。如果说到罪刑法定的话，这个罪难道不是早已法定在刑法典里了吗？
同时我们要探讨的是，南京“正麒吧”老板的行为是否符合组织卖淫罪的犯罪构成要件？非否适用了中国刑法早已废除的类推定罪的制度，从而违反中国现行刑法确定的罪刑法定原则？
刑法中组织他人卖淫的规定并没有把“他人”限定为“妇女”，且“卖淫”并不是特指异性之间的真正“性交”，而应理解为一切“性活动”。另外，最高法院、最高检察院下发的《关于执行〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》规定，组织、协助组织他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。该解释虽然不是法律条文，但是对审判具有指导意义。除了上述规定，公安部曾于2001年作出批复，规定不特定的同性之间以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。尽管公安部的批复不能作为定案依据，但这个批复符合刑法的立法原意。
刑法中所谓的“组织他人卖淫”既可以是组织男性卖淫，也可以是组织女性卖淫；既可以是组织异性之间卖淫，也可以组织同性之间卖淫。从犯罪构成的角度而言，只要行为人在客观方面存在组织卖淫的行为，并侵害了社会的善良风俗，在主观方面是出于故意并已达到承担刑事责任的年龄，就应当构成组织他人卖淫罪。至于卖淫的涵义，应当理解为以营利为目的、与不特定的人发生性行为以满足不特定的人的性欲的行为，主要是性交行为，但也包括各种猥亵行为。
刑法除了三百五十八条一款二项、三百五十九条二款、三百六十条二款明定保护对象为“幼女”之外，在文义上都只用了“（使）他人卖淫”字样，这就要考虑：法条的目的是不是只要保护妇女而已？从第六章的章名看来，这些罪名之所以被列为处罚对象，是为了“维护社会管理秩序”。那么在立法者别无明白设限的情况下，对这“卖淫”二字的解释是扩张些或者限缩些比较能达到“维护社会管理”的立法目的呢？
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