同性卖淫的罪与罚/姚子煦(3)
任何一条刑事罚则，都有其借着刑罚制裁所要保护的法益。解释刑法时，就文义解释的层面上固然必须遵守罪刑法定原则，若在文义上并不明显与法条发生冲突，则刑法学家通常会根据立法者“原先所要保护的法益范围”尽可能选择可以贯彻此项法益保护目标的解释论(也许是扩张、也许是限缩)，而不会拘泥于立法者当初心目中原有的物理认识印象，即法官释法首应遵循合目的性的解释原则。
任何一个法官（或检察官）在判断案件时都在根据他自己的学识、良心、常识、经验等等因素作出自己的判断，然后形成判决。因为法律具有高度的概括性，要求法律事无巨细地对社会万象都进行规定甚至定义的话，既没有可能更没有必要。这就是所谓的“法有限而事无穷”，对于新出现的犯罪行为（指犯罪的手段为新，而非犯罪的类型为新），自然应当根据对法律所保护的法益（或社会关系）进行适当的解释。
在本案中我认为组织同性恋卖淫仍可包含在现刑法之内，因为这种行为在中国古以有之，不能算是新类型的犯罪。所以不存在变相类推的刑罚行为。组织他人卖淫仅是一个罪名，高度概括具体犯罪本质特征，同性卖淫也在刑法条文涵盖范围之内。对“鸭吧”案采取司法行为，完全在现有的法律框框内，不能把“有罪论”说成是法外用刑，而“法无明文规定不为罪”是没有随意突破的。
姚子煦,中山大学法学院2002级法律硕士。email:yzxu@fimmu.com
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