评《中德刑法学者的对话》/肖佑良(12)
对于法庭而言，这个准确要求与禁止类推一样重要。禁止类推使得法官必须按照刑事法律已设定的明确界限进行解释。倘若法律由于自身的不明确性而没有设定这样的界限，那么禁止类推就不可能对法官产生约束。准确要求恰恰可以消除这个漏洞。
联邦宪法法院从刑法规定本身出发，认为第266条的规定是足够明确的。第266条的规定虽然十分抽象，而且相应的需要解释，但是“仍然符合”明确性要求。鉴于这个刑事规定的抽象措辞，“对于一些个案中的行为是否符合法定构成要件的疑问”是“不可避免”的。刑事法律在一定程度上、这里甚至是明显的不确定性在联邦宪法法院看来并不存在问题。虽然这与前文提到的传统理论矛盾，但是却符合司法实践长时间以来的实际需要。
库伦教授总结：德国司法实践很大程度上已经偏离了罪刑法定原则的古典理解。这已经体现在立法权与执行权上。除了立法者，法官也参与到明确刑法的过程中，所带来的影响对解读罪刑法定原则的影响更大。这就不同于传统的权力分立学说的简明理解了。在新的司法实践中已经促使弱化法律明确性的要求，同时将准确性要求理解为对于法官的明确性原则。
评述：德国的司法实践，与传统理论不融合，罪刑法定明确性的古典理解，早已经被抛弃了，不再将法律的明确性要求理解为准确性要求，而是理解为指导性要求，实现了从“明确”到渡“明文”的转型。也就是从强调事实的明确性，过渡到关注价值的明确性。这完全是客观现实所决定的。德国人不是不想实现法律的“直观明确”（事实），而是现实中的行为复杂多变，追求法律具体明确（事实）不现实而被迫放弃的，只能退而求其次追求“抽象明确”（价值）。
德国理论界与实践界并没有意识到事实与价值的有机统一性，实践界往往根据现实情况对法律的明确性作实事求是的理解，可是理论界有部分人沉湎于传统罪刑法定理论的古典理解。因此，德国人仍然在事实明确性与价值明确性之间纠结徘徊，一方面有人严厉批判司法实践严重偏离严格意义的明确性原则，例如许乃曼教授认为，德国法庭已经在“尽力放弃”明确性要求。卡格尔教授认为，罪刑法定原则“实际上已经不”存在了。另一方面有更多的人大体赞成或者完全赞成实践界的裁判意见，并且尝试“拉近”明确性原则理论同司法实践应用的偏离距离。基于这种现实考虑，德国人将刑法明确性要求理解为指导性要求，认为刑法常常是不明确的，刑法的确定性是立法者单方面完成不了的，它常常还要通过法官对刑事法律的具体化才能实现。也就是说，什么样的行为可罚要由立法者与司法实践分工协作才能最终确定。这种所谓弱化法律的明确性，强化法官解释的准确性要求的“拉近”理论与司法实践之间距离的解决方案，又产生了新的难题，即法庭应如何才能确保作出的解释不是类推解释，而是“准确要求”的扩张解释？这样一来，罪刑法定原则的明确性要求，演变成为如何确定扩张解释与类推解释之间界限。众所周知，这个界限的确定是世界性难题，更是中国式的困境。总之，文中库伦教授已经注意到了价值的明确性在司法实践中的重要地位。由于德国刑法理论将事实与价值的割裂开来，由此带来的消极影响库伦教授摆脱不了，因而未能“拉近”司法实践与传统理论之间的距离。库伦教授本文反映了德国刑法理论在罪刑法定原则明确性的问题上，仍然还在事实明确性与价值明确性之间徘徊，迷茫困惑，不知所措。
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