评《中德刑法学者的对话》/肖佑良(2)
中国《刑法》第三条前后段的关系。第三条的前后段，与刑法第十三条的前后段一样，都是原则与例外的关系。任何刑法规范，都是原则与例外的有机统一。这里的例外情形，就是出现了阻却违法或者阻却有责的附随因素，不能成立犯罪的情形。事实上，立法者在立法时，原本就是把例外情形排除在刑法规范适用范围之外的。例如，正当防卫，紧急避险，职务行为，被害人承诺，期待可能性，为修路开山炸石而自制炸药，亲亲相隐，安乐死等等。这些例外情形，共同特点就是行为人实施‘危害’行为时，具有能够影响行为性质的附随因素，或者使得其行为不具有成立犯罪所必须具有的严重社会危害性，或者行为人不具有责任能力，因而不能成立犯罪。显而易见，我国《刑法》第三条的前后段这种原则与例外的关系，是有机统一而不可拆分的。我国对罪刑法定原则的这种独一无二的表述方式，不仅准确反映了客观实际，具有科学性，而且体现了鲜明的中国特色。正是因为明确了原则与例外这种关系，罪刑法定原则与生俱来的限制国家刑罚权以保障人权的初始功能，实际操作中，不仅没有丝毫被弱化，相反还最大限度地加强了。
关于扩张解释与类推解释。成文法也好，判例法也罢，都具有五大统一的属性。成文法侧重于价值属性，判例法侧重于事实属性，两者殊途同归。如何区分类推解释与扩张解释，确定类推与解释之间的界限，是刑法学永恒的课题，也是世界性的难题。然而，在五大统一的语境下，区分扩张解释与类推解释，非常简单，凡是与规范行为（刑法规范）的形式与实质都相同的解释，就是允许的扩张解释；凡是与规范行为（刑法规范）的形式与实质都不相同，就是不允许的类推解释。扩张解释，从形式到实质都与规范行为一致，也就是价值相同；类推解释，从形式到实质都与规范行为不一致，也就是价值不相同。需要强调的是，刑法规范是形式与实质有机统一的，形式与实质，要么都相同，要么都不相同。既不可能存在形式相同，实质不同，也不可能存在形式不同，实质相同。例如楷五中的，将放飞笼中鸟，将钻戒扔入大海等行为，与故意毁坏财物罪中的毁灭行为或者损坏行为，从形式到实质都不相同，故将放飞笼中鸟，把钻戒扔入大海的行为解释为故意毁坏财物的行为，就是典型的类推行为。还有，把大型拖拉机解释成为刑法第一百一十六条中的汽车。由于大型拖拉机系农用机械，禁止载客上路，因而不属于刑法意义上的大型公共交通工具，从形式到实质与刑法第一百一十六条中的汽车，不具有可比性，所以也是典型的类推解释。过去，我们没有衡量类推解释与扩张解释的标准，给人留下了强词夺理的空间，结果一些实质解释论者以扩张解释之名，行类推解释之实，常常扩大处罚范围。这就是为什么我国的一些刑法教科书中不少观点看起来让人不可思议的原因。
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