评《中德刑法学者的对话》/肖佑良(3)
1、 陈兴良教授的《中国刑法中的明确性问题》
观点综述：中国《刑法》中的罪刑法定原则首先解决明文的问题，在此基础上才能逐渐地解决明确性的问题。因此，中国《刑法》中的明确性是相对的，甚至还存在着大量的盖然性规定，例如空白罪状，罪量要素，兜底条款等，这在一定程度与罪刑法定原则的明确性要求相抵触。
中国《刑法》第三条关于罪刑法定原则的表述，采用的是明文一词，明文更注重的是形式意义，强调的是法律有规定，从而解决有法可依的问题。明确当然是以明文为前提的，但明文又不能等同于明确。
中国《刑法》第225条关于非法经营罪的规定，是讨论中国《刑法》的明确性问题的一个绝佳范例。因为这一规定既有空白罪状，又罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法，几乎汇集了所有与刑法明确相悖的立法方式。
评述：陈兴良教授认为《刑法》第3条使用明文一词，注重的是形式意义，是为了解决有法可依的问题。诚如前述，刑法规范的明确性是通过事实属性与价值属性共同来体现的，使用“明文”比使用“明确”更为精准。不但没有抵触，相反更为科学。这里既解决了有法可依的问题，同时也解决了刑法规范的明确性问题。陈教授所谓的先解决明文问题，也就是先解决有法可依的问题，追求形式的罪刑法定，再逐渐解决罪刑法定的明确性问题之观点，是误解误读了“明文”的措词，不符合客观实际，自然是错误的。
空白罪状，例如交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”，在整个罪状中处于描述违反交通运输管理法规行为的地位。鉴于违反交通运输管理法规行为各式各样，类型繁多，采用事实描述式立法模式（叙明罪状），法律条文必然冗长繁琐。为了简约起见，采用了“违反交通运输管理法规”这种抽象性、概括性的立法模式，通过“空白罪状”的价值属性来体现其明确性，完全是顺应客观形势的要求而为，与罪刑法定原则的明确性没有抵触。所谓空白罪状，其实仅为罪状的一部分，代表不了整个罪状。
罪量要素，在罪状中处于描述违法行为量之规定性的地位。我国采取质+量的立法模式，刑法分则中的罪状，通常既有类型之别，又有程度、数额之异。这里罪质与罪量是行为整体不可分割的组成部分。常见的罪量要素，例如数额较大，情节严重，情节恶劣等，都明显具有评价属性，也就是价值属性。单独看待罪量要素，的确具有不明确性。不过，放在罪状语境中，也就是行为整体中，罪量要素主要体现了行为整体的价值属性，正是这种价值属性，使得行为整体就具有了相对明确性。可见，所谓罪量要素与罪刑法定的明确性原则相抵触的观点，也是不符合实际的。另外，有关罪量要素在犯罪论体系中的地位问题，中国刑法学界存在争议。鉴于罪状（行为整体）不可分割性，讨论罪量要素在体系中地位问题，纯粹是个伪命题。
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