评《中德刑法学者的对话》/肖佑良(4)
兜底条款，罪状中兜底条款有三种类型，相对兜底的罪名，兜底的行为方式，兜底的行为方法。这些兜底条款都不是单独出现的，而是与罪状中所明确例举的行为类型有机联结在一起的，也是不可拆分的。这些兜底条款所要描述的行为类型，就是与明确例举的行为类型价值相同的其他行为类型。换言之，兜底条款通过价值属性体现其明确性的，与罪刑法定的明确性原则并无冲突。因此，所谓兜底条款系盖然性规定，明确性较低，相对的兜底罪名甚至完全没有明确性可言等等观点，自然是不了解刑法规范的价值属性而导致的误解而己。
中国《刑法》第225条非法经营罪的规定，陈兴良教授认为该条汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。其实，该条并不存在明确性的问题。大家之所以认为该法条不明确，原因就在于该条的明确性，主要通过价值属性来表现的色彩浓厚而己。第225条之罪状是一个行为整体，尤其对第四项（现为第五项）的理解，也就是对非法经营行为方式的兜底条款的理解，必须是与明确例举的前三种（现为四种）行为方式具有价值等同性的非法经营行为。仔细分析就会发现，被立法禁止的非法经营行为，不管是刑法明文中禁止的，还是司法解释明确禁止的，都是我国市场经济中对国计民生具有重大影响的经营项目，从事这些项目的经营活动，必须获得行政许可。所以，把握好了非法经营罪的实质，司法实践中此类案件的罪与非罪问题，能够迎刃而解，故第225条第四项其实也是明确的。
陈教授认为，第225条第四项没有明确规定的情形，通过司法解释将没有明确规定的行为纳入刑法处罚范围，就涉及这种司法解释是否具有溯及既往的效力问题。实际上，这里的解释仍然是司法性质的解释，并不是立法性质的解释，不存在溯及既往的效力问题。还有学者认为，应当在司法解释中设立有关溯及力的特别条款，明确规定关于《刑法》第225条第4款的司法解释不具有溯及力。陈教授认为这一观点是极有见地的。再者，陈教授认为司法解释对刑法盖然性规定予以明确的过程中，因为缺乏刑法文本的参照，因而往往出现越权等等。笔者认为，陈教授对罪刑法定原则明确性原则的理解，只关注事实属性的明确性，忽略了价值属性的明确性，因而存在重大缺陷。在这种情形下，陈教授企图通过法教义学的解释以克服所谓中国《刑法》之明确性不足的努力，无异于缘木求鱼。
陈教授此文存在两大问题，一是将刑法规范（行为整体）碎片化，例如，空白罪状，罪量要素，兜底条款等，从罪状中将它们割裂出来作为研究对象，导致研究对象虚拟化。对象虚拟化，必然会产生伪命题。二是对刑法规范的明确性认识不足，只承认事实属性的明确性，不承认价值属性的明确性，犯了以偏概全的错误。总之，陈教授此文首先制造一个命题，然后试图来解决这个命题，这种学术文章的参考价值相当有限。
总共17页
[1] [2] [3] 4
[5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] 上一页 下一页