评《中德刑法学者的对话》/肖佑良(7)
3、张明楷教授的《罪刑法定的中国实践》
观点摘要：在本文看来，《刑法》第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定，但其前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国《刑法》分则的特点，为了防止司法人员随意出罪所作的规定。如果中国的司法人员对符合刑法分则规定的犯罪构成的行为，不立案，不起诉，那么，中国刑法所规制的仅仅是极为严重的犯罪了。这是不可想象的。《刑法》第3条的前段，就是为了防止司法人员滥用自由裁量权，将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪论处所作的规定。
关于禁止溯及既往。《刑法修正案（八）》之后，中国的司法解释却出现了溯及既往的现象。在最高人民法院2011年4月25日《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》中，第1条第1款关于适用禁止令的规定，第2条第2款关于适用限制减刑的规定。两条规定都被张教授认定为溯及了既往，违反罪刑法定原则。
关于司法解释中的类推解释。（1）、两高2001年4月5日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款的规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”张教授认为，购买、使用不符合标准的医用器材的行为，不属于条文明文规定的销售行为，该条解释属于类推解释。（2）、两高2001年7月3日《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定：“对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，应当按照《刑法》第280条第2款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，即使明知为伪造的学历、学位，也不能认定为伪造事业单位印章罪的共犯。但该司法解释违反了刑法总则关于共同犯罪的规定，导致将贩卖行为解释为伪造行为，形成了类推解释。（3）、高法2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“《刑法》第341条第1款规定的‘收购’，包括营利、自用等为目的的购买行为；‘运输’，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；‘出售’，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。”然而，将以营利为目的的加工行为也解释为出售行为，属于类推解释，因为行为在为他人实施有偿加工行为时，并没有出售任何东西。
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