评《中德刑法学者的对话》/肖佑良(8)
关于明确性。不可否认，刑法理论通过学理解释，将不明确的刑法规定解释为明确的规定，对弥补刑法的不明确性起到了重要作用。
评述：如前所述，我国《刑法》第3条前后段的关系是原则与例外的关系。也就是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的关系，一体两面，有机统一。然而，张教授认为前段不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓的积极的罪刑法定原则），而是针对我国《刑法》分则的特点，为了防止司法人员随意出罪所作的规定。首先，张教授这里割裂了罪刑法定原则前后段的内在联系。虽然原初意义上的传统罪刑法定原则是以限制国家刑罚权、保障人权为基本宗旨的，但是罪刑法定原则并不是静止的，而是与时俱进的。随着认识水平的提高，人们发现罪刑法定原则的保护法益机能与人权保障机能实际上不是对立的，而是协调一致、并行不悖的。然而，我国一些刑法学者，包括张教授在内，把罪刑法定原则法益保护机能与人权保障机能对立起来，结果就产生了一个谁应该优先的伪命题。无论强调法益保护优先，还是强调人权保障优先，本质上都是以偏概全、有失偏颇的。其次，张教授对《刑法》第3条前段法律意义的解读，显然是不符合逻辑、经不起推敲的。因为司法人员滥用自由裁量权，将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪论处的行为，本身就是一种司法人员渎职犯罪行为，《刑法》分则第九章已经将其纳入其中，规定了徇私枉法罪。这种仅具有分则意义的具体犯罪行为，怎么可能纳入刑法总则中去规定呢？
有关司法解释中适用禁止令或者限制减刑的规定，张教授文中认为违反了禁止溯及既往的原则。其实，这里张教授犯了一个错误，那就是对规范轻重进行比较时，眼光仅仅停留在规范上，没有考虑司法解释中的相关规定，是进行综合衡量之后的适用规定。也就是说，禁止令、限制减刑之所以能够对《刑法修正案（八）》颁布之前的行为适用，是因为这些行为本身就属于判处实刑偏重，判处管制、缓刑偏轻的，或者判处死刑偏重，判处死缓偏轻的罪犯，司法实际操作中通常会判处实刑或者死刑立即执行。《刑法修正案（八）》颁布后，此类判实刑或者死刑偏重的罪犯，依司法解释规定判处管制、缓刑，同时适用禁止令，或者判处死缓，同时限制减刑，可以实现很好地实现罪责刑相适应，罚当其罪。故依据司法解释的相关规定判处，其实是作出了有利于罪犯的判决。与判实刑或者死刑立即执行比较，适用修正后的刑法对罪犯更为有利，符合‘从旧兼从轻’的原则，不存在溯及既往的问题。如果孤立、片面地看待司法解释中的上述条款，就容易给人一种溯及既往的印象。这是一种假象，实际上司法解释中的相关规定是与主刑适用结合在一起综合考虑的。因此，张教授所阐述的反对理由，是不能成立的。
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