评《中德刑法学者的对话》/肖佑良(9)
质疑司法解释中存在类推解释。1、《生产、销售伪劣商品案件司法解释》第6条第4款，张教授认为将购买、使用解释成为销售，属于类推解释。实际上，该条款将购买、使用解释成为销售，是符合客观实际的。尤其是私立的医疗机构，购买大型医疗器械，再使用大型医疗器械为患者提供诊疗技术服务，向患者收取服务费。实际中只存在购买、使用行为，不存在通常意义上销售行为。不过，由于大型医疗器械有使用次数或者年限的限制，每次为患者提供服务，医疗器械购置成本都要分摊到服务费中去，等同于医疗机构或者个人将大型医疗器械分期分次销售给了接受诊疗服务的患者一样，只是没有交付形式而己。从价值的角度看，此处的购买、使用行为价值上等同于刑法明文规定的销售行为，从形式到实质都具有等同性，这里是扩张解释，不是类推解释。2、张教授认为《伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明案件司法解释》违反了刑法总则关于共同犯罪的规定，导致将贩卖行为解释为伪造行为，是类推解释。其理由：明知是伪造的高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，只有事前通谋的才能成立共犯；如果在伪造者伪造学历、学位证明后再贩卖的，即使明知为伪造的学历、学位证明，也不能认定为共犯。实际上，司法解释中的伪造、贩卖行为，现实中都是共同犯罪的产业链，一般都是由购买者与贩卖者达成交易，购买者要向贩卖者提供相关姓名、学校、专业等相关信息，交付费用，然后贩卖者再与伪造者联系制作，彼此分工协作共同完成，都是共同犯罪情形。因此，根本不存在单独的贩卖行为，也就是他人单独伪造后，行为人单独贩卖给他人。张教授所谓的类推解释之说，实际是臆测而来的。3、张教授认为《破坏野生动物案件司法解释》第2条中，将以营利为目的的加工利用行为也解释为出售行为，属于类推解释，因为行为人在为他人实施有偿加工行为时，并没有销售任何东西。实际上，这里的“以营利为目的的加工利用行为”就是销售前加工制作行为，以营利为目的必然要销售给他人。即使现实中单独存在有偿代他人加工的行为人（据笔者所知，实务中尚未发生过），也是他人“以营利为目的的加工利用行为”的共犯。因此，这里张教授所谓类推解释之说其实不靠谱，是经不起推敲的。
我国学界常有人质疑司法机关的司法解释。司法解释的确有不尽如人意的地方。不过，从学界提出的质疑意见看，实务经验严重不足的缺陷暴露无遗。这些人简单地认为司法解释跟坐在书房里撰写论文教科书一样，只要坐在办公室里冥思苦想就能够解释出来的。时至今日，笔者所看到的质疑意见，包括《交通肇事案件司法解释》中所谓的过失共同犯罪，都是错误理解不符合实际的意见，以讹传讹。其实，司法解释主要不是解释出来的，而是从司法实践中归纳总结出来的。笔者希望质疑司法解释的学者，先行了解相关司法解释的适用背景，不要仅从字面上就轻率提出质疑，否则容易陷入认识错误，影响司法权威。
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