挪用公款罪诸问题研究/夏立彬(7)
第五种观点认为，“营利活动”是指“在法律范围内从事的工商业经营谋利活动。因此，它只能指合法的营利活动，不包括非法的营利活动。” ……
笔者认为，上述第五种观点是正确的。这可从 2000年第1期的《人民司法》之“司法信箱”上载的《挪用公款借给承包经营者发工资是否构成犯罪》答复，便略见一斑。该答复指出“挪用公款借给承包经营者作为年终发放职工工资款，该笔款项属于经营活动中必须支付的经营成本，故属于‘营利活动’。至于被告人是否构成挪用公款归个人使用、‘进行营利活动’，应当查明其是否明知挪用公款的用途。如果明知的以数额较大为定罪标准，如果不明知的，以超过3 个月未还为标准。”僻如说，行为人挪用公款不是存入银行、不是用于集资、不是购买股票和国债等，而将挪取的公款借给私人牟取利息、买房投资等，行为人从事这些活动均有利可谋，且在法律允许范围内经营的，这与“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等”无实质的区别，不能说不是“营利活动”。
关于挪用公款为“营利活动”做准备，是否认定为挪用公款进行“营利活动”之问题。在理论上也有争议。一种观点认为，“营利活动应是指利用公款进行直接的工商业经营谋利活动，而不包括为‘营利活动’做准备的挪用行为” ；另一种观点认为，“挪用公款为‘营利活动’作准备的行为，是公款的非法使用人整个营利活动不可缺少的环节，应认定为挪用公款进行营利活动。” 笔者倾向第一种观点。如果为“营利活动”做准备也认定为“营利活动”，这就会扩大刑罚权。这是因为行为人在挪用公款为“营利活动”做准备时，在客观上不可能产生直接的利润或利益，会造成主观归罪。
比如，在司法实践中，常常发生行为人挪用公款为个人注册公司后归还的问题。对此行为的定性。笔者认为，不宜将此行为定为“营利活动”。 因为注册是公司、企业成立的必备条件，使用注册资金尚未有经营活动，不是个人营利行为。但是，为个人注册公司挪用公款，也是挪用行为。此行为是否构罪？应视情况分析：公款挪用给个人注册公司后又归还行为的，这其中存在着时间段问题，挪用3个月以上的，构成挪用公款罪；如果注册时间未超过3个月的，不能定挪用公款罪，但其注册后又归还公款的行为，属于注册资金抽逃行为。如果公司成立后抽逃注册资金，数额巨大、后果严重或有其他严重情节的，根据刑法第159条之规定应以抽逃出资罪（共犯）定罪。
(二)、“非法活动”的理解。关于“非法活动”范围，在理论上主要存在着两种观点。一种认为，仅指构成犯罪的违法活动；另一种观点认为，其不仅包括构成犯罪的违法活动，还包括一般的违法活动。笔者认同后一种观点。理由是：1、从《1998年解释》第2条第3款列举规定“走私、赌博等是非法活动”来看，“非法活动”不是仅限于犯罪活动，如把“非法活动”仅限于犯罪活动，缺乏法律依据；2、如把“非法活动”仅限于犯罪活动，不能对公款的占有权、使用权和收益权进行充分保护，使刑罚保护机制功能不能发挥作用；3、如把“非法活动”仅限于犯罪活动，缺乏其内涵周延性，违反语法逻辑。
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