挪用公款罪诸问题研究/夏立彬(8)
（三）、“营利活动”与“非法活动”之界定。区别某一活动是属于“营利活动”，还是“非法活动”？ 在法律上没有一个界定标准，笔者以为，应从两个方面去把握。第一、根据主、客观相统一原则和认识错误理论来界定。任何犯罪的构成都不能违背主、客观相统一原则。如挪用公款归个人自己使用情况下，应以行为人对公款实际用途认定行为人挪用性质，不因行为人对行为性质认识的错误，而否定其行为本身的性质。如果挪用公款归他人使用的情况下：行为人明知使用人对公款的使用情况的，应按公款实际用途认定行为人的挪用性质；行为人不知使用人用公款进行“营利活动”或“非法活动”，以“数额较大、超过三个未还”作为挪用公款罪构成要件 ，对行为人不宜认定为“营利活动”或“非法活动”。第二、结合公款使用人自身的情况来界定是“营利活动”还是“非法活动”。例如，行为人挪用公款经商办企业，如果是行为人自己或与他人共营的，这种行为违反国家政策的规定即国务院严禁国家工作人员经商办企业的规定，应认定为“非法活动”；如果行为人未参与经商办企业，而是将给他人从事合法经营活动的，则认定为“营利活动”。
六、关于挪用公款数额巨大不退还的问题
“挪用公款数额巨大不退还”问题，《补充规定》以贪污论处，而《1998年解释》限制解释为“挪用公数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”。同时将“携带挪用的公款潜逃的”，推定为非法永远占有公款的故意而以贪污论处。据此，从反面理解，行为人挪用公款不退还，如果主观原因不退还的是贪污罪，客观不还的是挪用公款罪。如果行为人在一审宣判前不能退还公款时，那么如何区分行为人是主观上不能还，还是客观上不能还？笔者认为，这要根据行为人的经济、财产状况来界定，如果行为人有足够的经济、财产能力的，而不予退还的，可认定行为人主观上不还；反之，可认定行为人是客观上不能还。但是，这时证明责任应在公诉机关。
《1998年解释》把“携带挪用的公款潜逃的”以贪污论处，存在着客观归罪之嫌。从现实情况来看，携带挪用的公款潜逃的情形较复杂，对此问题应具体分析，不能一概而论。如果行为人是想把公款“占为有己有”而潜逃的，可以贪污论处；如果行为人是出于其他原因潜逃的，不是把公款“据为己有”的 ，应按挪用公款罪论处。但是，这时的证明责任归于行为人自己。
七、挪用公款罪的停止形态问题
挪用公款罪的既遂形态问题。 犯罪停止形态是指在故意犯罪过程中出现的几种停顿的犯罪行为状态，包括犯罪的既遂、预备、未遂和中止。判断挪用公款罪既遂的标准，应当看行为人取得公款使用权后，其挪用行为是否具备刑法分则所规定的构成要件。根据刑法第384条规定，挪用公款的既遂形态有三种形式：一是挪用公款归个人使用并进行非法活动；二是挪用公款数额较大，并进行了营利活动；三是挪用公款数额较大，超过三个月未还。本罪在前两种情况下构成既遂的条件是发生公款挪而被使用的结果；第三种情况下的既遂状态，不考虑公款是否被使用结果，而是以公款被私自控制超过一定期间来界定。
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