关于《最高人民法院指导案例第27号》的商榷意见/肖佑良(2)
在盗窃手段起主要作用的情形下，诈骗手段往往是辅助性的，通常为盗窃创造便利条件；在诈骗手段起主要作用的情形下，盗窃手段通常是背着被害人暗中调包，使被害人陷入对象认识错误，当被害人处分财物给行为人时，实际上处分的财物或者金额并不是被害人意欲处分的财物或者金额。这种情形，行为人获得的财物仍然是被害人因上当受骗处分行为造成的，起主要作用的是诈骗手段。假如被害人不处分自己的财物，即使行为人采取了暗中调包这种盗窃性质手段，也是无法取得被害人财物的。举个例子，行为人让被害人把财物包好，交给自己作法为被害人消灾，乘被害人不注意时，将被害人的财物调包。这里所谓的作法消灾，事后将退还财物给被害人等等，只是诈骗性质的辅助行为，是为了实施盗窃而创造条件的，并不是刑法意义上的诈骗行为（骗取财物而成立诈骗罪）。乘被害人不注意，暗中调包的盗窃行为，才是起主要作用的。可见，这种案件应当定盗窃。
具体回到本案，臧进泉实施了一个发送虚假链接的行为。这个虚假链接背后设置了一个程序，这个虚假链接与背后的程序使得被害人陷入认识错误，也就是误认为自己是支付1元，实际上是支付305000元。不容否认的是，只要被害人不点击该链接支付1元，那么被害人就不会丧失自己银行卡中的财物。被害人的财物损失，实际上是被害人点击虚假链接支付1元的处分行为直接造成的。这个支付一元的虚假链接是个陷阱，目的是为了诱使被害人输入网上银行交易密码，处分自己银行卡中的一元钱。在被害人点击之前，臧进泉等人通过暗中调包（利用虚假链接背后隐藏的程序），将虚假链接上的支付一元修改为实际支付305000元，被害人点击之后，通过被害人终端（电脑或者手机）发送给建设银行（网上银行）实际转账（支付）的金额不是一元，而是305000元。由于被害人输入的是正确的交易密码，建设银行（网上银行）自然会同意被害人转账（支付）305000元。显然，藏进泉等人取得财物的主要手段是诈骗，故本案应认定为诈骗罪。
必须强调的是，臧进泉等人仅仅实施了一个发送虚假链接的行为，这个虚假链接暗臧有机关，虽然被害人不知情，但是这个暗藏机关不能直接造成被害人财物损失。只要被害人不点击支付一元的链接，不输入交易密码，臧进泉等人根本不可能取得被害人财物的。因此，臧进泉在虚假链接后面实施盗窃性质的调包行为，不能直接获得被害人的财物，故其行为不可能构成盗窃罪。
关于处分意识和处分行为。成立诈骗罪，一般认为被害人要有处分意识和处分行为。本案对于一元以外的财物，被害人的确没有处分意识，许多人因此陷入了误区。本案被害人具有处分行为，也就是支付一元钱给藏进泉等人。实际上，只要被害人具有处分一元钱的意识，实施了处分（支付）行为，就充足了诈骗罪的构成要件。即使被害人并没有意识到自己实际处分财物的种类或者数额，也不影响诈骗罪的成立。因为被害人丧失对自己财物的控制仍然是自己的处分行为造成的。就本案而言，因为305000是一次性转账支付出去的，只有唯一的转账支付行为，而且是被害人本人实施的。这里不可能将被害人实施的支付行为（整体），人为地拆分成一元（具有处分意识）的诈骗行为和304999元（无处分意识）的盗窃行为。所以，本案盗窃罪的定性，其实是以虚拟的盗窃行为基础的。可见，藏进泉等人根本没有实施刑法意义上的盗窃行为，故该案例作为指导案例，盗窃的定性值得商榷。
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