谢有树要求镇江市规划局履行法定职责案探析/吴成

谢有树要求镇江市规划局履行法定职责案探析/吴成
谢有树要求镇江市规划局履行法定职责案探析
──兼议对行政主体行政不作为行为的界定

马龙喜、吴成
某房屋开发公司经拍卖程序取得镇江市针织厂的土地使用权，拟在该地块建造商品房。在镇江市规划局为其核发的建设用地规划许可证上，针织厂原有的一处配电房被列入了拆迁红线范围内。但开发公司直到1999年开发完成后，也未将配电房拆除，而是将其出租给他人经营酒店。原告谢有树的居所紧邻该配电房，他以酒店的噪音和油烟影响其生活为由起诉规划局，要求被告按《镇江市城市规划管理规定》（以下简称《镇江规划规定》）的要求履行其法定职责，限令开发公司拆除该违章建筑。规划局则辩称该房为应当拆迁却未实际拆除之建筑，它不是《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《规划法》）所确定的违章建筑，而属《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）的调整对象，故要求驳回原告的诉讼请求。经查，该地块上连同配电房在内的原针织厂所有房屋的产权证均已在1999年被房管局收回作废。
对本案的处理存在两种截然相反的意见。
一种意见是赞同规划局的观点，认为原告起诉规划局行政不作为缺乏法律依据，其请求应予驳回。
另一种意见认为，该房原先虽有合法的产权证，但此证现已作废。既然其已被纳入拆迁红线范围内就理应拆除，否则就属违章建筑。《规划法》对此所作规定虽然不太明显，但根据《江苏省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》（以下简称《江苏规划办法》）第三十八条第五项之规定，规划局应将其作为“其它违反城市规划进行建设的”违章建筑来查处。鉴于规划局未履行该法定职责，故原告的起诉理由成立，其请求应予支持。
笔者同意第二种意见，探讨本案需要解决以下两个问题：
一、开发公司未拆除配电房的行为是否属于违反《规划法》的“违法建设行为”？
根据《规划法》的规定，查处“违法建设行为”是规划局的一项法定职责。从中可以看出，本案被告履行这一职责必须以开发公司的行为属于“违法建设行为”为前提条件。笔者认为，“违法建设行为”是行政违法行为的一种具体表现形式，结合行政违法的四个构成要件（1、主体要件；2、行为要件；3、后果要件；4、主观要件）来谈，能够认定开发公司未拆除配电房的行为确系违反《规划法》的“违法建设行为”。其中1、4要件不难分析，关键在于对2、3要件应如何正确理解。下面针对这两个问题分别进行阐述。
（一）、开发公司具有违反《规划法》的行为。

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