谢有树要求镇江市规划局履行法定职责案探析/吴成(4)
二、原告要求规划局履行法定职责有无法律依据？
以上论证从法理角度证明了开发公司的行为系违反《规划法》的“违法建设行为”，根据规定规划局对“违法建设行为”是负有查处义务的。不过此处的“义务”仅仅是一种抽象的法律概念，不能将其与行政主体的法定义务混为一谈。法定义务是指行政主体在实际行政活动中应当要履行的具体义务，其特征为该义务必须要在相关行政法律规范的法律条文中有所体现。所以原告起诉要求规划局履行行政职责，应有具体的法律条款为依据，否则其起诉理由依然无法成立。因为本案系行政案件，而非民商案件，前者定案的证据标准远比后者要严格，通过法理分析得出的这一结论不足以给本案定性。
在《规划法》中，我们确实找不到规划局的这一法定义务，但在《江苏规划办法》中，这一义务却是客观存在的，只是在法律条文中体现得不太明确而已。该办法第三十八条规定：规划部门对于五项违法建设行为应予查处，其中一至四项违法行为所指对象均系新建筑，其行为性质为管理相对方用积极的方式故意违反规划规定以完成新工程项目的建设（如在未取得规划许可证或该证失效等情况下违规进行建设的行为）。而本案的配电房属于旧建筑，开发公司未将其拆除的行为与上述任何一项违法情形都不相符，该行为性质为管理相对方以消极的方式阻碍规划方案的实施。笔者认为，“违法建设行为”既可由积极的行为方式构成，也可由消极的行为方式构成，尽管本案中开发公司的行为其行为方式较为特殊，但究其本质仍应属于“违法建设行为”。因为城市建设有建就必有拆，新建项目怎么建固然应符合规划要求，但旧房若不拆除新房永远只能是空中楼阁。而且类似配电房这样应拆而未拆的旧房还可能由其它的一些客观原因而形成，如因开发公司资金不足或公司被依法注销等原因。此类情况在现实生活中发生的概率虽然较小，但在理论上我们无法完全将其排除，若规划部门对此放任不管，那么这些产权证已被注销的旧建筑将会长久存在，这样的建筑难道不属于违章建筑吗？
可见，《江苏规划办法》第三十八条第一至四项规定涵盖不了现实生活中的诸多“违法建设行为”，针对实践中“违法建设行为”的多样性、复杂性及不可预见性，该条款增加了第五项规定：规划部门对于“其它违反城市规划进行建设的”行为也应查处。笔者认为，本案中开发公司的行为应归类为“其它违法建设行为”，规划局对开发公司的这一违法行为理应进行查处，所以此项规定正是判定本案被告负有行政作为义务的直接法律依据。这一兜底条款从其文字表述内容来看确实不很明确，甚至可以用“模糊”来形容，但在具体适用时，其法律效力却毋庸置疑，这是立法上有意采用“模糊技术”而产生的一种神奇效果。
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