谢有树要求镇江市规划局履行法定职责案探析/吴成(5)
此外探讨本案时不可避免地要提到《镇江规划规定》，该规定第七十三条列举了“违法建设行为”的九项情形，其中第五项规定：“临时性建设工程逾期未拆除或建设用地范围内应当拆除的建设到期未拆除的”属于“严重影响城市规划的情形”，规划部门应予查处。依照此规定，配电房当属违章建筑无疑，这一规定也是原告起诉时援引的直接法律依据。不过由于镇江市不属于经过国务院批准的较大的市，并无制定地方性行政规章的立法权限（江苏省内仅南京、苏州、无锡、徐州等四城市有此立法权），故其制订的《镇江规划规定》不能作为法院审理行政案件时的参照依据。但该规定第七十三条第五项的内容不仅对于解决实际问题具有积极的意义，而且与《规划法》及《江苏规划办法》的立法精神也相一致，所以它在帮助我们理解“违法建设行为”的丰富内涵时不无裨益。
以上论述证明，本案被告规划局对于配电房这一违章建筑负有责令开发公司限期拆除的行政职责，由于行政权属于法定权，具有不可自由处置性，亦不能自由转让[5]，所以规划局怠于履行其法定职责的行为构成了行政不作为行为。
[1]孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》，2001年第5期，第58-59页。
[2]孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》，2001年第5期，第60页。
[3]强雨、周刚：《构建我国行政公益诉讼的理论思考》，载《人民司法》，2002年第9期，第56页。
[4]戴建志：《关于审理不履行法定职责行政诉讼案件的对话》，载《人民司法》，2002年第10期，第19页。
[5]杨解军：《论契约在行政法中的引入》，载《中国法学》，2002年第2期，第95页。
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