法律的生命不在于解释，而在于价值衡量/肖佑良(5)
恶法亦法是个伪命题。伪命题的本质，就是只承认法的事实属性所造成的，是法条僵化主义的结果。勿庸置疑，立法者不可能制定一个会得出非正义结论的法律。因此，问题必定是出在刑法理论上，出在执行上。司法人员陷入恶法亦法的误区，原因仍然是刑法理论对法律五大统一的属性认识不到位，法律具有原则与例外有机统一的属性。所谓成立恶法亦法的情形，都是法律的例外情形，理所当然不能适用法律原则。法律的例外情形，包括了法定的正当防卫、紧急避险，还包括了超法规的违法阻却事由，期待可能性（例如癖马案）等情形。例如，正当防卫杀人，立法者在立法时，就把正当防卫杀人排除在故意杀人罪之外的，根本不存在适用故意杀人罪的问题。再例如，为修路开山炸石而非法制造爆炸物。这种情形立法时，就是被排除在非法制造爆炸物犯罪圈之外的。事实上，正当防卫杀人，为修路制造爆炸物，与刑法意义上典型的故意杀人，非法制造爆炸物（危害公共安全），从形式到实质都不相同，不具有可比性。显然，恶法本身就不是法，恶法亦法根本无从谈起。
罪刑法定的形式与实质。刑法规范具有形式与实质有机统一的属性，形式与实质不可分割。这就意味着，要么两者都符合，要么两者都不符合，不存在形式符合，实质不符合，或者实质符合，形式不符合的问题。凡是形式与实质都符合的，就是扩大解释，凡是形式与实质都不符合的，就是类推解释。
诚如前述，五大统一是罪刑法定原则的全部内涵。形式的罪刑法定原则是片面的，实质的罪刑法定原则也是片面的，它们都有无法克服的缺陷。对应的形式解释论与实质解释论，同样存在无法克服的缺陷。从形式解释论走向实质解释论，是从一个极端走向了另一个极端。我国客观解释论占据通说地位，原因在于盲目跟风，照搬照抄西方法律解释学的进路，没有任何创新可言。我国有些留德留日的刑法学者，在国外学个两三年，以为自己取得了真经，回到国内主张推广三阶层或者二阶层，鼓吹引进德日刑法理论与学派之争，鼓吹我国刑法学知识去苏俄化。他们大肆宣扬德日理论的优势，对德日理论的劣势闭口不谈。对照罪刑法定原则的五大统一，就会发现，三阶层或者二阶层的理论基础，建立在主观与客观分离，形式与实质分离，事实与价值分离，原则与例外分离基础上。这种人为的分离，既不符合事实，也无法贯彻下去，是理论与实践产生隔阂且无法弥合的总根源。不可思议的是，部分学者对三阶层所谓层层递进的逻辑性，崇拜到了痴迷的程度，进而产生了幻觉，以讹传讹。殊不知，三阶层是人为虚拟而设立的。现实中，既没有独立于主观方面的该当性，也没有独立于主观方面的违法性或者不法，更没有独立于客观行为的有责性，名符其实都是虚拟的。第一阶层与第二阶层是什么关系，第二阶层与第三阶层是什么关系，德国、日本刑法学者无人能够阐述清楚。阶层与阶层的关系都是不明不白的，何谈层层递进的逻辑性呢？德日理论最大的问题就是虚拟性，虚拟的东西太多。虚拟的东西，没有衡量标准，人人都可以尽情发挥，鼓捣出大量的著作和论文，例如客观归责论，违法性论等等。德日理论给人以树大根深叶茂的假象，实际上大部分是假根假枝假叶。笔者提醒我国德日刑法理论的追随者和鼓吹者，个人陷入误区事小，如果把我国的刑法理论和司法实践带入误区，最终不得不再次返回来，这个轮回要付出的代价太大了。
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