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销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得”的认定/肖田
销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得”的认定
作者“”肖田,法学硕士,江苏振强律师事务所律师
案例:售假者以每条200元的价格购入假黄金叶香烟1000条,总价20万元,加价至每条700元售出,销售总价70万元,因为大部分买家赊账,销售实际收入20万元。此案中,售假者违法所得应为50万元?抑或0元?

一、厘清本罪中“违法所得”概念的意义
我国刑法第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;……”
两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》1 第四条规定:“……罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”
可见,厘清“违法所得”的概念和计算方法,直接关系到被告人被追缴或责令退赔财产以及要交纳的罚金的数额。上述案例中,如果认定“违法所得”50万,则首先应追缴或者责令退赔“违法所得”50万,其次罚金可以是50-250万元,也可以按非法经营数额来计算,罚35万-70万元,这样最终被告人支付金额的区间在85-300万元;如果认定“违法所得”为0,则首先不存在追缴或者责令退赔的问题,其次,罚金也只能按照非法经营数额来定35万-70万元,如此最终被告人支付金额的区间在35-70万元。
一个是85-300万元,一个是35-70万元,由此可见,对于“违法所得”认定不同,个中差异,不可谓不巨大,因此,清晰界定此问题,对于裁判者、被告人,特别是对于被告人,有莫大的意义。

二、目前的问题
我国刑法多条文都出现“违法所得”之表述,但目前尚无明确界定,实践中争议较大。
一种观点认为“违法所得”应以销售收入减去成本(含生产或销售成本)计算;另一种观点认为应以销售收入认定为违法所得。

三、如何界定“违法所得”
考虑到没有既存的法律渊源,笔者认为可以参照有关权威法律文件进行判定。
最高法《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》2规定:“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’,是指生产、销售伪劣产品获利的数额”;最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》3第十七条规定:“本解释所称‘违法所得数额’,是指获利数额。”;两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》4第十条规定:“……违法所得,是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”


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