虚开增值税专用发票罪定罪量刑标准浅析/肖田(2)
2014年11月27日
从原文可以看出，《电话答复》很笼统，核心意思是四个字：“参照执行”。但如何参照？怎么执行？虽然两罪侵害的法益相似，但毕竟是两个不同的罪名，罪名量刑格、犯罪形态、构成等各不相同。
由此可见，如果认可上述《电话答复》的效力，本文要解决的问题就是该答复与《出口退税解释》的衔接问题。笔者以为，该问题可以分解为如下三个子问题：
第一个问题是：虚开增值税专用发票罪定罪量刑的数额标准如何参照确定？
两罪的量刑格适用条件不同。虚开增值税专用发票罪的最低格适用条件不需要“数额较大”作为标准，而骗取出口退税罪的最低格适用条件有“数额较大”的要求；虚开增值税专用发票罪的标准格适用条件是“虚开的税款数额较大”或者“有其他严重情节”，骗取出口退税罪的标准格适用条件是“数额巨大”或者“有其他严重情节”；虚开增值税专用发票罪的最高格适用条件是“虚开的税款数额巨大”或者“有其他特别严重的情节”，骗取出口退税罪的最高格适用条件是“数额特别巨大”或者“有其他特别严重的情节”。
关于虚开增值税专用发票罪的最低格适用条件，虽然刑法第205条没有作“数额较大”的要求，但实践中还是由《追诉标准（二）》第61条确立了量刑的起点：“虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。”我们注意到，此条实际确立了虚开增值税专用发票行为起刑点的两个并行的标准：其一是“虚开的税款数额在一万元以上”，其二是“致使国家税款被骗数额在五千元以上”。
在参照执行过程中，按照一般理解，且最高法法官黄应生的观点亦是如此：将此二罪的三个量刑格一一对应，那么新的问题来了：在最低格适用条件对应参照时，是否只是将虚开的税款数额达1万元的起刑点来对应《出口退税解释》确定的5万起刑点？“致使国家税款被骗数额”的标准不再考虑适用？如此执行可能会导致道德风险：虚开后无论抵扣与否（即造成国家税款被骗与否），当事人可预期的法律后果是一样的。带来的后果是：只要虚开了，就一定去抵扣吧，因为受到的法律评价一样。从法律指引行为的角度看，这样的操作很可能使得某些当事人虚开后还心存畏惧，并不一定会去抵扣的可能性降为0。
实践中，不同地域适用的标准仍存差异。将原来虚开的税款数额的1万元的入罪标准参照《出口退税解释》提高至5万，不再适用“致使国家税款被骗数额”的标准为多。即，虚开的税款数额达到5万，就达到虚开增值税专用发票罪的入罪标准。在部分地区，该标准达到10万。
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